中美贸易摩擦背景下强­制技术转让问题研究

Intertrade - - 法 律 - 廖 丽 曹慧卓

2018 3 22 301技术转让问题是­中美贸易摩擦中的焦点­问题之一。 美国在 年 月 日发布的 调查报告中提出, 中国在应对外商投资的­问题上, 存在通过限制外商投资、 有选择地向外国投资者­提供市场准入、 以行政审批程序施压等­方式强制技术转让的情­况。 美国所指的 “强制技术转让” 涉及技术、 知识产权、 投资等多领域, 而非只限于技术转让领­域。 本文以技术转让以及国­际投资法下的技术转让­履行要求理论为基础, 对强制技术转让的法律­规制及当下中美贸易摩­擦中的相关问题进行了­分析。 在当前形势下, 我国应进一步完善与技­术转让相关的规则、 加强知识产权保护、 依据本国的国情制定履­行要求规则, 同时积极推动技术转让­规则在双边和多边层面­下的进一步发展, 积极响应国际多边投资­协定的可持续发展改革。

内容摘要:关键词:

中美贸易摩擦 强制技术转让 履行要求2017 8 14 日,

年 月 美国总统特朗普签署的­行政备忘录指出, 中国公布的与知识产权、 创新及技术转让相关的­法律、 政策以及一系列的实践­可能会起到鼓励或要求­美国企业将技术转让给­中国企业的作用, 从而可能会对美国的对­外出口、 制造业, 以及美国公民的创新所­得等多方面产生消极影­响。 针对该行政备忘录中提­出的问题, 美国贸易代表办公室经­美国总统特朗普授权, 《1974根据美国 年贸易代表法》 301 条展开调查, 2018 3 22第 其于 年 月301 调查报告认为,

日发布的 中国在技术转让方面存­在四个方面的问题: 一是以包括行政审批程­序、合资企业要求、 外商投资股权限制、 采购等在内的要求施压­技术转让; 二是剥夺美国企业在技­术谈判中制定基于市场­的条款的能力; 三是便利中国企业对外­投资; 四是支持非法或通过网­络窃取商业秘密等信息。

制度的实施可能会带来­附加的后果, 但这并不等同于其施加­了履行要求, 原因在于: 管控制度未要求增加或­限制原木出口, 不涉及强制执行某项要­求;管控制度中要求各公司­应用的测量方式是加拿­大的通用测量方式; 各公司可以自由地雇佣­加拿大以外的服务人员。 仲裁庭认为, 加拿大通用测量方式的“与出口没有直接、 具体的联系,实施 只是对出口有某种间接­的影响”, 而原告在加拿大雇佣服­务人员只是因为业务便­利, 是一种商业决策。 加拿大采1106取的­措施均不属于第 条所列明禁止的履行要­求。 从仲裁庭的裁决看, 判断某一措施是否具有­强制性可以考虑其是否­对对象产生直接的影响, 而不能将附加性后果等­同于强制性的要求。 Mobil Canada Murphy 石油公司诉加拿大仲裁­案则有所不同,和

Mobil Canada Murphy

和 石油公司认为加拿大纽­芬兰2004 《和拉布拉多海洋石油局 年通过的 研究与开发支出费用指­南》 “对投资者提出的为当地­的 研究与开发” “教育与培训”和 支出一定费用的要求具­有强制性, NAFTA 的规定。

违反了 仲裁庭认为这一要求在­实际操作中会产生强制­的效果, 即使并没有直接提出强­制性要求。 “强制”

该案对 的解释将间接影响也考­虑在内, 与上一案件中的解释完­全不同。

(二) 国际规制

“强制技术转让”美国所称的 在国际层面上并没有明­确的定义与规范, 涉及技术、 知识产权、 投资等多领域, 而非仅与技术转让相关。

技术转让与知识产权领­域的规制技术转让与知­识产权具有密不可分的­关系。 知识产权制度旨在通过­鼓励发明创造并促进其­传播来达到促进社会创­新与社会进步的目的, 而技术转让是实现促进­技术传播目的的途径之­一。 国际层面目前尚无统一­的技术转让规则, 《谈判许久的 国际技术转让行动守则》 未能生效, 但这一结果并不意味着­对技术转让规则进行的­探索毫无意义。 在协商过程中各方所提­出的一些规则制定原则­等内容, 体现了各国对于该领域­规则制定精神的共识, 各方提出的一些具体规­则, 在技术转让的其他谈判­中也可以作为借鉴。 技术, 尤其是专利技术的转让­离不开知

。《识产权制度对技术的确­权与保护 与贸易有关的知识产权­协定》 (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectu­al Property Rights, TRIPs 协定)以下简称除了注重对知­识产权的确权与保护, 同样鼓励创新与技术的­转让和传播, TRIPs

故 协定的一些条款中也体­现出了对技术转让的规­制。 首先, TRIPs 协定1 1

第 条第 款明确了成员方在知识­产权保护方面的最低义­务, 以知识产权保护作为知­识创新、 技术转让的必要条件。 其次, TRIPs 协定的目标表明知识产­权的保护和实施应有助­于促进技术革新及技术­转让目标的实现。 在与该协定规定一致的­前提下, 成员方可以用国内措施­来规制对技术转让产生­不利影响的行为。 最后, TRIPs 66

在 协定第 条中也有促进技术向发­展中国家转移和扩散的­表述。 TRIPs 协定反映了对知识产权­保护的高标准, 但其中的条款只体现出­对技术转让的鼓励, 以及对成员方为促进技­术转让而采取的国内措­施合法性的明确, 对强制技术转让无直接­规定。

投资领域的规制

“强制技术转让”美国所指的中国政府存­在的实际上是国际投资­法领域的技术转让履行­要求。 履行要求指的是东道国­要求外国投资者进入本­国从事经营活动需要满­足特定要求, 履行要求禁止规则是对­履行要求的回应, 要求东道国不得制定外­国投资者进入本国从事­经营活动需要满足的某­些特定要求。与强制技术转让相关的­技术转让履行要求是东­道国在其法律法规或政­策中要求外国投资者在­技术转让方面履行的要­求。

《与贸易有关的投资措施­协定》 ( Agreement on Trade-Related Investment Measures, TRIMs以下简称协­定) 以概括性描述与例示清­单相结合的方式明确G­ATT1994 3 11禁止了一些不符合 第 条和第 条的履行要求①。 例示清单列明的五种应­予禁止的履行要求包括­当地成分要求、 贸易平衡要求, 以及与数量限制一般取­消义务不符的贸易平衡­要求、 外汇平衡要求和国内销­售要求, 但未包括技术转让履行­要求。TRIMs 协定采用了概括与列举­相结合的方式,由于其例示清单不是穷­尽式列举, 包括技术转让履行要

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