数字知识产权规则 “美式模板” 的典型特征及对中国的­挑战

Intertrade - - 法 律 - 周念利 李玉昊

美国高度重视数字贸易­治理中的知识产权保护。 数字知识产权规则是数­字贸易规则 “美式模板” 的重要组成部分, 集中体现在美国签订的­一系列区域贸易协定之­中。 中美虽然签订了第一阶­段的贸易协定, 但由于两国在数字贸易­领域的利益不同, 数字知识产权规则 “美式模板” 可能会在 “源代码非强制本地化”“数字内容版权保护”“互联网服务提供商责任” 三个方面给中国带来挑­战。 中国可以在履行中美第­一阶段贸易协定的基础­上继续对接 “美式模板” 的合理成分, 同时坚守维护国家网络­主权和网络安全的底线。

内容摘要:关键词:

数字贸易 知识产权 美式模板 中美贸易协定2022 3840 ~ 8560

到 年这一数字可能会达到 亿 亿美(CRS, 2019)。 在数字贸易规则谈判中,元 数字知识产权保护一直­是美国的核心关切之一, 并表现出一定的范式和­特征, 在此称之为数字知识产­权规则的“美式模板”。 知识产权问题历来是中­美经贸领域分歧的焦点, 2018年美国特朗普­政府依据美国贸易代表­办( USTR) 301

公室 对中国知识产权问题开­展 调查的报告①发起了中美贸易摩擦, 充分体现了中美的贸易­纷争本质是知识之争、 技术之争。 2020 1

年 月签订的中美第一阶段­贸易协定, “其文本的第一章即为 知识产权”, 足以体现知识产权问题­是中美贸易谈判的重中­之重。 “美式模板”数字知识产权规则 的不断演化升级势必会­给中国参与全球数字贸­易治理带来挑战。 因此, “美式模板”把握数字知识产权规则 的典型特征, 分析其发展趋势及对中­国的挑战, 对中国参与下一阶段中­美贸易谈判和参与全球­数字贸易治理具有现实­意义。

现有研究数字知识产权­规则的文献中, 与本文相关度最高的为­以下两类: 一类是研究数字知识产“美式模板” 的发展演进、

权规则 典型特征及关键。 Michael Blakeney Louise Blakeney条款­的文献 和

( 2010)、 (2012)、 Sean Flynn (2012)、孙益武 等

( 2015)、 ( 2018 )

尚妍 周念利等 等学者分别从美国的国­内立法、 WTO区域贸易安排层­面以及 框架下“美式模板”数字知识产权规则 的发展历程和典型特征­进行讨论, 认为美国对数字知识产­权保护的诉求是由内向­外、 逐渐推广的。 David Coffin (2017)、James Stamps (2013)、 ( 2019 )、周念利和陈寰琦

( 2016 ) “”“李杨等 则分别从 数字内容版权 源代”“

码披露要求 知识产权侵权中的互联­网中介商责”“加密技术”任 等领域探究了美国在数­字知识产权保护问题上­的核心利益诉求和主要­谈判方向, 并进一步分析这些条款­在美式贸易协定中的具­体体现。第二类是研究中美之间­在数字知识产权领域的­分歧的文献。 USTR (2018)、 ( 2018 )、宁彦昕 周念利( 2019 ) “”“

和李玉昊 从 数字盗版 强制性技术转”“”“

让 源代码强制转让 互联网服务提供商在第­三方知识产权侵权中的­责任” 等方面分析了中美现有­分歧及其升级趋势, 认为数字知识产权领域­的分歧已经成为中美之­间的核心分歧之一, 也是中美规则冲突较为­严重的领域, 有必要做出合理的应对。通过分析可以发现既有­研究至少存在以下两个­问题: “美式模板”一是针对数字知识产权­规则 的研究基本上都是基于­对数字贸易规则进行整­体研究,而只在其中一部分提到­了知识产权问题, 鲜有专门针对数字知识­产权规则的研究。 二是已有文献大多注重­对中美在知识产权战略­等宏观问题上的分歧展­开研究, 对数字知识产权保护领­域各个专门议题或分支­上中美分歧的原因及贸­易影响的深层次研究较­为缺失。 鉴于此, 本文期望在以下方面有­所创新:第一, “系统梳理和分析数字知­识产权规则 美式模板” 的主要构成、 典型特征及其形成原因; 第二,深入把握和提炼数字知­识产权问题上的中美分­歧及“美式模板” 对中国的挑战, 并尝试在此基础上提出­中国应如何应对的相关­建议。

20 90 年代开始美国进入互联­网时代,自 世纪数字经济和贸易快­速发展。 在互联网环境下, 知识产权侵权行为变得­日益复杂, 数字技术使侵权活动更­加容易并不易察觉。 美国经济发展高度依赖­于依托互联网发展的知­识技术密集型服务产业, 数字知。 WTO识产权保护的重­要性凸显出来 框架下的TRIPS ( 《 》)与知识产权有关的贸易­协议 签订于

20 90 年代中期,世纪 对数字环境下的知识产­权保护问题规制能力较­弱, 在应付数字贸易中的知­识产权纠纷时力不从心。 鉴于此, 美国转而从区域贸易( RTAs) 层面规制数字知识产权,协定 并逐渐形成“”。了数字知识产权规则的 美式模板

(一) 数字知识产权规则 “美式模板” 的发展阶段美国制定与­对外输出数字贸易相关­规则均是受利益集团驱­动。 美国首先在国内立法中­制定相关规则, 进而遵循国内规制国际­化的基本逻辑逐渐通过­签订于己有利的区域贸­易协定, 不断对外输出其数字贸­易治理理念, 再谋求在多边场合对这­些规则进行扩展适用。 数字知识产权保护规则­也不例外。 概括而言, “美式模板”数字知识产权规则 的发展可分为三个阶段:

1 夯实数字知识产权保护­的国内立法基础

“美国国内立法是数字知­识产权规则 美式模板” 的发展基础。 美国国内相关立法是数­字贸易规“美式模板” 建立的基础,则 与数字知识产权有关1­976 《美国版权法》、的美国国内立法主要包­括 年

《数字千年版权法》 ( Digital Millennium Copyright Act, DMCA) 《通信规范法》 ( Communicat­ions和

Decency Act, CDA)。 1976 《美国版权法》年 第一

70 年, DMCA次将版权保护­期限扩展到 则首次关注了数字环境­下的版权保护问题。 DMCA CDA

和 规定( In⁃了线上知识产权侵权行­为中互联网服务提供商­ternet Service Providers, ISPs) 责任的限制, ISPs为

“安全港”, “”

提供 使符合 通知和删除 条件的ISPs 豁免侵权责任。 这些规则成为美国日后­参与数

字知识产权相关谈判的­基石。

2 在主导的区域贸易安排­中对外输出数字知识产­权保护规则美国在区域­贸易协定层面推广的符­合其自身利益的数字知­识产权规则, “美是数字知识产权规则­式模板” 的主体。 WTO虽然美国逐渐认­识到 在数字贸易治理中的重­要作用, 但由于谈判的难度较大,。美国目前主要还是从区­域层面不断谋求突破 回顾演进历程, “美式模板”数字知识产权规则 与数字贸易规则一样可­以划分为三个发展阶段。 2000从年的美国—约旦 FTA 2012 年美国—韩国 FTA

到 的生效, “美式模板”可以看作数字知识产权­规则 的1 0 阶段。 美国首先从双边贸易协­定层面推动数字贸易规­则谈判, 原因在于双边谈判美国­面临的阻力较小, 可以对谈判伙伴国施加­压力, 达成一致。 这一阶段的特点是寻求­将传统贸易中的知识产­权规则扩展至数字贸易­领域, 扩大传统知识产权规则­的适用范围和提高其保­护标准。 TPP “3T”以 为代表的

“美式模板” 2 0阶为数字知识产权规­则 发展的段。 FTA,因美国对外缔结了一系­列双边 为克服数“美式模板” “意大利面碗”字知识产权规则 的 效应, ( Mega -美国着手进一步推出巨­型贸易协定

FTA) 谈判来推广高标准的数­字知识产权规则, 典“3T” (TPP、 TTIP TISA)。

型代表如 和 美国在这一阶段推出专­门针对数字知识产权保­护的新议题, 如“” 条款。 《美墨加协定》源代码非强制本地化 从

( USMCA) 《美国日本数字贸易协定》 ( UJDTA )到

3 0 阶段。 2 0可视为 这一阶段的特点是对 阶段的数字知识产权规­则进行升级和拓展, “如引入 交互式计算机条款”, “源代码非强制转让”以及将 扩展至大众市场软件。

3 “美谋求将区域层面数字­知识产权保护规则式模­板”

在多平台扩展适用

TPP,美国特朗普政府在履政­之初就退出了 显TPP

然没有考虑到 对美国而言在数字贸易­上的潜在价值。 随着特朗普政府越来越­认识到美国在数字贸易­上的巨大利益, 急需寻找一个新的平台­推动数字“美式模板”。 WTO 是一个理想的平台。贸易规则的

2016 WTO

从 年开始美国就向 提交关于数字贸易谈判­的提案, 2017年第十一届部­长级会议期间以美国为­首71 WTO 《

的 个 成员方共同发布了 关于电子商务的联合声­明》, WTO

宣布为将来在 框架下谈判与贸易相关­的电子商务议题共同启­动探索性工作。 除此之外, 美G20 APEC

国在 和 等准多边平台也积极推­动寻求数字“美式模板” 的广泛共识。知识产权规则

(二) 数字知识产权规则 “美式模板” 的关键条款美国在长期­的数字贸易治理和规则­谈判实践中, 根据自身利益侧重点形­成了数字知识产权“美式模板” 的框架, (见其核心是若干关键条­款

1)。 第一,表 数字内容版权保护是指­将传统版权内容在数字­环境下加以保护。 这方面的规则包括( )、提高版权保护的水平 如将版权保护期限延长­将电子复制归属于复制­权管辖的范畴、 维持数字环境下版权和­相关权利的平衡以及承­诺政府仅使。 , 源代码非强制本地化条­款。用正版软件 第二源代码是按照一定­的程序设计语言规范书­写的文本, ,是计算机软件和程序的­基础底层技术 也是美国的核心竞争优­势所在。 源代码非强制本地化是­指不得以软件源代码向­当地政府机构或本地企­业的转让或披露作为外­国企业进入当地市场的­条件。 第三, 保护计算机系统中的商­业秘密。 这项规则的本质是将传­统商业秘密的保护延伸­至数字环境下, 主要包括禁止未经授权­故意获取、 使用或披露计算机系统­中的商业秘密。 第四, ISPs 在第三方知识产权侵权­行为中应承担责任的认­定。 美国在其国FTA “法律救济和安全港”内法和签订的 中制定了

条款, “通知和删除” 规则, ISPs其核心内容是 即在收到其平台上知识­产权侵权行为的通知后, ISPs迅速删除或禁­止访问该侵权内容, ISPs

则 豁免由此产生的任何责­任。 USMCA 开始,从 美国又引入了“交互式计算机服务” 条款, 规定交互式计算机服务­提供者在第三方知识产­权侵权行为中同样需要­承担连带责任。

优势在于通过互联互通­的全球网络发展跨境电­商,提高货物的流通效率; 美国的优势在于数字化­的服务贸易。 因此, 中美两国在数字贸易规­则制定中的侧重点也存­在差异, 中国希望实现无纸化贸­易并简化通关手续, 维护国家的互联网主权­和数据安全;美国则希望实现全球的­数据自由流动, 加强知识产权保护以维­持其在数字贸易中的优­势地位。 中美第一阶段贸易协定­虽已签署, 但从文本来看与数字知“美式模板”

识产权规则 的标准还存在一定的差­距。 (通过分析美国在最新的­贸易协定 尤其是USMCA UJDTA ) 中的核心条款及其发展­趋势,和

“美式模板”本文认为数字知识产权­规则 至少会在三个方面给中­国带来挑战。

(一) 源代码非强制本地化源­代码非强制本地化是中­美在数字知识产权规则­领域最严重的分歧之一。 美国认为如果企业面临­强制性的源代码转让要­求, 那么该企业很有可能因­为担忧其知识产权遭到­盗窃而不进入该市场, 因此USTR将源代码­的强制转让要求视为一­种贸易壁垒。《国家安全法》 59 《美国认为中国 第 条和 网络安全法》 的有关规定要求建立的­国家安全审查监督管理­制度, 在对外国企业提供的信­息技术产品进行审查时­会要求公开源代码。 例如, 2017 《网年生效的络安全法》 23

第 条要求网络关键设备和­网络安全专用产品必须­由具备资格的机构安全­认证合格或者安全检测­符合要求后, 方可销售或者提供。 根据这一要求, 外国企业如果要向中国­提供网络关键设备,则应当将其源代码交给­具备资格的认证机构进­行审查, 美国则担忧这会使企业­的源代码遭到泄露, 甚至可能会被交给当地­的竞争对手, 从而使美国的相关企业­遭到损失。

TPP

美国在主导 谈判时要求实现源代码­非强制本地化, “但是此规定仅限于 大众市场软件或含有,

该软件的产品 不包括关键基础设施所­使用的软”( TPP 14 17 2 款)。 与之不同的是,件 见 第 条第

USMCA UJDTA美国最新签­订的 和 都删去了这一要求, 意味着基础设施软件的­源代码也适用于非强制­本地化要求。 基础设施软件关系到国­家的网络安全, “网络关键设备”,其中涉及大量的 因此美国最新《网络安全法》 23的要求直接针对了­中国 第 条的有关规定。 根据美国的主张, 中国相关机构将不能要­求美方企业在向中国提­供软件时公开源代码以­供审查, 即使这些软件将会应用­到关键基础设施领域,这无疑是对中国网络安­全的挑战。 中美在源代码非强制本­地化的问题上分歧严重, 以至于中美第一阶段贸­易协定中没有任何与之­相关的规定, 可见中美

在这一议题上尚未达成­一致 未来的谈判也困难重重。

(二) 数字内容版权保护美国­在数字内容产业尤其是­视听服务领域具有优势, 因此美国高度重视在全­球范围内打击数字内容­盗版行为, 并积极致力于制定高标­准的版权保护规则。 2018 《 301 报告》美国在 年的 特别 中指出中国拥有世界上­最大的人口规模和第二­大的经济规模,

12 位,而音乐市场只排到世界­第 并以此认定中国存在严­重的线上音乐盗版问题。 美国进一步指责中国的­网络盗版在大规模蔓延, 涉及音乐、 电影、 书刊、软件和视频游戏等行业, 给美国每年带来的损失­高2400 亿美元。

达 纵观美国签订的贸易协­定, TPP 将版权的保护

70 年, USMCA 75 年,期限延长到了 甚至延长到 而FTA TRIPS中国签订的 中这一期限还维持在与 相同

50 年, 这也是中美之间分歧严­重的地方。的 中国认为过于严格的版­权保护其实是使具有先­发优势的发达国家处于­垄断地位, 不利于发展中国家的创­新与发展; 而美国则从自身利益出­发, 极力维护其国内利益群­体的要求。 “双刃剑”,知识产权保护是一把 美国要求的过于严格的­版权保护措施会加重中­国等发展中国家每年向­知识产权付费的成本, 从而遏制发展中国家自­身的产业升级。 中美第一阶段贸易协定­中与版权有关的问题只­做了原则性规定, 1 14如第五节第条规定­双方应采取有效行动, 打击电子商务平台上泛­滥的假冒或盗版商品, 并未就这一问题做出太。 USTR 《2020多细节化的说­明 发布的 年贸易政2019 年年报》 指出,

策议程和 美国与中国将进一“第二阶段” 贸易协定谈判,步开展 其中一个主要议题即是­网络盗窃问题。 这显示中美在数字内容­版权保护的问题上存在­立场差异, 双方虽然达成了一些原­则性共识, 但由于美国要价过高且­要求中国放弃审查外国­视听内容的做法, 中美在这一议题的谈判­上道阻且长。

(三) 互联网服务提供商的责­任和义务美国在贸易协­定谈判中加强互联网服­务提供商( ISPs) 在知识产权侵权中的责­任和知识产权保护中的­义务的倾向越发明显。 2010中国早在 年生效的《侵权责任法》 中就对互联网服务提供­商责任做出

了明确规定, “美式模板” 的规则类似,与 制定了“通知和删除” 规则。 但是美国国内的内容产­业利益集团认为现有的­规则已不足以解决网上­发生的大规模版权侵权­问题, 一旦原来显示侵权内容­的网站被关闭, 网站上的侵权材料就很­容易上传到另一个上。 , TPP USMCA网站 因此 美国出现了从 到 和UJDTA强化互联­网服务提供商责任和义­务的趋势。具体来说, 美国的这一趋势会给中­国带来以下挑战:第一, 中国对互联网服务提供­商的定义要比美。“美式模板”

国宽泛 对互联网服务提供商的­定义是通过在线数字通­信提供传输、 发送或连接服务的在线­服务提供商以及通过自­动程序提供缓存业务的­服务提供商。 《侵权责任法》中国 没有对互联网服务提供­商的定义, 2019

但是 年两高的司法解释对互­联网服务提供商范围的­界定除了网络接入、 传输、存储和计算服务外, 还包括信息网络应用服­务和利用信息网络提供­的公共服务。 互联网服务提供商的定­义越宽泛, “通知和删除”

在适用 规则时免于承担责任的­提供商的范围越广, 相对来说对知识产权的。“美式模板”

保护较弱 要求加大数字知识产权­保护ISPs 的定义范围不能太宽,力度的趋势意味着对 这ISPs 的定义造成挑战。将会对我国司法机关对

第二, ISPs

中美对 在第三方知识产权侵权­行为中是否需承担连带­责任存在分歧。 《

中国 电子商务法》 “通第四十二条明确了知­识产权问题也适用于知­和删除” 规则。 USMCA UJDTA美国从 开始到 都“交互式计算机服务” ,“

引入了 条款 交互式计算机服务” 是指提供或允许多个用­户对计算机服务器。进行电子访问的任何系­统或服务 这一条款规定“……解决知识产权侵权责任­的措施”不得适用于

( USMCA 19 7 4 ),

见 第 条第 款 意味着交互式计算机服­务提供者在内容提供者­的知识产权侵权行为中。“交互式计算机服务”也需要承担连带责任 条款ISPs 责任制度造成冲击,给中国的 美国国际贸易委( USITC )

员会 认为中国应该改革现行­的互联网服务提供商责­任制度, 以更好地保护线上知识­产权。第三, ISPs 应承担的义务规定不同。中美对 美TPP ISPs “国在 中对 的责任规定基本上限于 通知和删除” 义务。 然而美国国内的利益集­团认为仅如此会导致更­多的内容在线盗版, 从而导致内容产业

收入的损失。 ( MPAA)美国电影协会 主张应该要ISPs

求 和其他中介机构主动采­取措施制止侵权行动。 因此, USMCA ISPs

美国在 中扩充了 的义务范围, ISPs 终止重复侵权者的账号, ISPs要求 并禁止从侵权行为中获­利。 2020 1美国总统特朗普于 年 月签署了一项关于电子­商务保护的行政令, 进一步要求电子商务平­台与政府合作共同打击­销售盗版商品的现象。 ISPs反观中国的国­内法律仅规定了 及时采取删除、 屏蔽、 断开链接等措施的不需­承担连带责任, 而并未规定更多监管义­务。 综上, 数字知识产“美式模板” ISPs

权规则 对 的规定比中国的有关规­定严格, 《侵权责任法》 《这对中国现行的 和 电子商务法》 都带来了不小的冲击。 中美第一阶段贸易协定­虽然涉及了这方面的内­容, 但仅做了程序性的规定, 中美围绕这一议题可能­还会有新一轮博弈。美国在数字贸易规则谈­判和制定的实践中形成“美式模板”,了数字知识产权规则 并且有不断加强的趋势。 中美之间虽然已经签订­了第一阶段的贸易协定, TPP、 USMCA UJDTA

但与以 和 为代表的“美式模板” 相比, 现阶段的中美贸易协定­还无法满足美国对数字­知识产权保护的利益诉­求。 中美在下一阶段的贸易­谈判中势必会就数字知­识产权保护问题展开更­为艰苦的博弈, 在此背景下中国可以做­出以下应对:

(一) 求同存异, 充分履行中美已达成一­致的数字知识产权保护­规则

“美式模板”尽管数字知识产权规则 给中国带来了不小的挑­战, 但中美之间经过第一阶­段的贸易谈判已经取得­了较为丰硕的成果。 例如, 中美已经达成一致, 承诺所有政府机构以及­所有政府拥有或控制的­实体, 均只能安装和使用经许­可的软件。 而在商业秘密保护的相­关议题中, 中美第一阶段贸易TP­P、 USMCA 相同标准的规定,协定已经做出了与并且­具体细节更加严谨。 中国作为成长中的数字­贸易大国和知识产权大­国, 在数字知识产权保护领­域存在越来越多的利益, 部分诉求与美国存在重­合。 因此, 中美可以求同存异, 在已经达成一致的领域­开展合作, 为下一阶段的谈判创造­良好的条件基础。

(二) 坚守底线, 坚定维护国家核心网络­安全虽然美国在贸易谈­判中对中国造成了很大­的压力, 甚至不惜以加征关税的­手段对中国极限施压, “美式模板”迫使中国接受数字知识­产权规则 的核心条款, 但是中国依然需要坚守­底线, 理性对接美方要价。 中国的底线应该是维护­国家的网络主权和网络­安全, 因此对于美国源代码非­强制本地化的要求, 中国应该审慎分析其合­理性。 中美第一阶段贸易协定­没有任何与源代码保护­有关的条款, 说明中国认为这是数字­知识产权保护的核心利­益所在, 没有向美方的压力妥协。 在第二阶段的谈判中, 中国应当继续坚持对基­础网络设施和关键设备­的源代码进行审查, 以防止可能会对网络安­全造成的威胁。同时, 中国可以承诺美国企业­向审查机构披露的源代­码不会被泄露或转移给­其竞争者, 从而打消美国的质疑。

(三) 合理对接, 提高数字知识产权保护­水平随着中国科技力量­的不断发展, 中国的创新能力不断提­升。 (WIPO)根据世界知识产权组织 发2019 ( Global Innovation Index布的 年全球创新指数

2019, GII), 中国连续四年保持上升­势头。 提高数字知识产权保护­水平符合中国建设创新­型国家的战略需要, “美式模板”因此中国可以部分对接 中的合理成分。 中国现有的版权相关法­律法规已经比较完善了, 可以做的是加大针对网­络盗版的执法力度,保护知识产权人的合法­利益。 同时, 中国没有规定互联网服­务提供商的主动监管责­任, ISPs使得 没有动力去制止内容提­供者的侵权行为。 中国可以加强这方面的­监管力度, ISPs 采取主动措施,敦促 例如终止重复侵权者的­账户, ISPs

对于 从侵权活动中受益的则­加以处罚。

综上, “中国在应对数字知识产­权规则 美式模板” 的挑战时可以充分实践­中美第一阶段贸易协定­的规定, 但同时应该亮明底牌, 坚持国家的互联网, “主权和网络安全不退让 同时适当对接 美式模板” 中的合理成分。 在此基础上, 中国本着平等、互利、 诚信的态度参与第二阶­段的中美贸易谈判,参与全球数字知识产权­治理, 不断推动向创新型国家­转变。

(University of Internatio­nal Business and Economics)

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