CONTROL DE COMPAÑÍAS EXTRANJERAS CON SUCURSAL EN COLOMBIA
Es bien conocida la obligación societaria de inscribir en el registro mercantil la situación de control respecto de aquellas entidades domiciliadas en Colombia y que son controlantes o controladas (la “Obligación”). Sin embargo, ha existido la interpretación de que dicha obligación únicamente aplica para sociedades colombianas y no para sucursales de sociedad extranjera. En relación con esa discusión hay reiterada doctrina de la Superintendencia de Sociedades (la “SuperSociedades”) en la que establece que a las compañías extranjeras con sucursal de sociedad extranjera en Colombia y que estén incursas en la Obligación deben dar cumplimiento a la misma.
Adicionalmente, la SuperSociedades emitió a finales del año pasado una Resolución en la que impuso una sanción a una sociedad extranjera con sucursales extranjeras en Colombia por no haber registrado la situación de control (y grupo empresarial respecto de las mencionadas sucursales).
¿Qué se entiende por el concepto de “situación de control” (la “Situación”)?
Desde la perspectiva societaria, por “control” se entiende cuando el poder de decisión de una sociedad se encuentra sometido a la voluntad de una o más personas (naturales o jurídicas). Esa persona que “controla” se llama “matriz” o “controlante”, mientras que la sociedad controlada se llama “subordinada”. El control puede ser directo o indirecto, siendo este último cuando se ejerce por intermedio de otras sociedades.
¿Por qué es relevante para el mundo societario/corporativo revelar la Situación?
La revelación de la existencia de la Situación es de interés público, debido a que, cuando se desconoce esta información, existe un riesgo para los stakeholders que interactúan con las sociedades, puesto que, en términos simples estarían a ciegas respecto de quién controla a la sociedad con la que están interactuando.
De la misma forma, esto sirve para que el Estado cumpla con funciones sociales de gran relevancia histórica y actual para el país como (i) combatir el lavado de activos y la financiación del terrorismo; (ii) así como otros procesos societarios incluyendo el levantamiento del velo corporativo o la desestimación de la persona jurídica, la responsabilidad subsidiaria o solidaria de la matriz y los socios en eventos de insolvencia, o cuando se utilice la sociedad en fraude de la ley o en perjuicio de terceros, así como para la comprobación de la realidad de las operaciones celebradas entre una sociedad y sus vinculados.
¿Se ejerce situación de control sobre la sociedad extranjera o sobre la sucursal de sociedad extranjera?
La sociedad extranjera es una persona jurídica independiente, mientras que la sucursal de sociedad extranjera no tiene personería jurídica, sino que es una extensión de la sociedad extranjera en el territorio colombiano. Con base en lo anterior, el control se ejerce sobre la sociedad extranjera y no sobre la sucursal en Colombia.
¿En que escenario se debe inscribir la Situación sobre la sociedad extranjera en el registro mercantil de la sucursal de sociedad extranjera?
Se debe registrar la Situación cuando la sociedad extranjera (dueña de la sucursal en Colombia) es controlada, directa o indirectamente, en un nivel superior. Cuando se configure dicha Situación, será necesario inscribir en el registro mercantil de la sucursal de sociedad extranjera la Situación para dar cumplimiento con la Obligación.
En ese sentido, si no hay una sociedad en un nivel superior que ejerza control la sociedad extranjera no se configuraría la Situación entre la sociedad extranjera y la sucursal en Colombia, por lo que no habría Obligación. es decir, una sociedad extranjera no ejerce situación de control sobre su propia sucursal en el territorio colombiano, ya que es la misma persona jurídica (esto es, una extensión de sí misma).