Alcance y efectos del derogatorio Artículo 124 de la Constitución
Al igual que el mitológico dios Jano, la ley es bifronte. Una de sus caras mira atrás, es decir, de su entrada en vigor hacia el pasado, y la otra tiene la vista fija sobre el porvenir, que es lo que está llamada a regir sin aptitud retroactiva más que en las dos excepciones previstas en nuestra Carta Sustantiva: cuando favorece al que está sub-judice y al que cumple condena. Fuera de esos dos casos, no se aplica a situaciones nacidas bajo el imperio de la ley derogada, consecuencia que dimana del principio de irretroactividad, dotado entre nosotros de fuerza constitucional.
No obstante su aparente sencillez, la estructura abierta de esta cláusula ha ahondado dificultades con motivo de ciertas hipótesis que han planteado el reto de precisar el dominio respectivo de la ley anterior y la ley nueva. En efecto, la delimitación del ámbito temporal de validez ha dado pie a la elaboración de muy diversas teorías, siendo las más conocidas las de tratadistas franceses, la de Planiol y Ripert entre ellas, en donde el principio de irretroactividad no es de orden constitucional, sino legal.
El art. 110 de nuestra Ley Sustantiva, que responde palabra por palabra al art. 47 de su versión de 1966, expresa:
“La ley solo dispone y se aplica para el porvenir. No tiene efecto retroactivo sino cuando sea favorable al que está subjúdice o cumpliendo condena. En ningún caso los poderes públicos o la ley podrán afectar o alterar la seguridad jurídica derivada de situaciones establecidas conforme a una legislación anterior”.
Como se aprecia, “en ningún caso los poderes públicos” pueden retroactuar, lo que abre aquí una interrogante: ¿es el constituyente un poder público? Absolutamente; es la autoridad que crea y reforma la norma jurídica fundamental, y en esta última tarea tiene límites materiales, esto es, preceptos que no pueden ser objeto de modificación. Es lo que se conoce como cláusulas pétreas o de intangibilidad, como entre nosotros lo es “la forma de gobierno, que deberá ser siempre civil, republicano, democrático y representativo”.
Ahora bien, no podemos confundir el poder constituyente originario, que no está ni puede estar sometido a ninguna normatividad previa, con el poder constituyente derivado, que sí lo está, y no fue por otra razón que desde la sentencia C-551 del 2003, la Corte Constitucional colombiana se adjudicó el poder de decidir “acerca de la viabilidad de la reforma constitucional dependiendo de si ella es o no conveniente u oportuna para el país”.
Más claramente, a partir de la trascendental sentencia indicada, la Corte Constitucional de Colombia no se limita a decidir sobre los vicios de procedimiento, sino que alcanza los de contenido material. Veamos lo que consignan en el considerando 28 de la decisión en comento: “... importantes sectores de la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacionales como comparadas, sostienen que toda Constitución democrática, aunque no contenga expresamente cláusulas pétreas, impone límites materiales al poder de reforma del constituyente derivado, por ser este un poder constituido y no el poder constituyente originario”.
No se me escapa que el Tribunal Constitucional revalidó una tesis desprovista de coherencia conceptual de la Suprema Corte de Justicia del primero de septiembre de 1995, en la que sostuvo “que las normas constitucionales pueden tener efecto retroactivo y alterar o afectar situaciones jurídicas establecidas conforme a una legislación anterior”. Sin identificar fuente normativa ni doctrinal que la respalde, alegó a renglón seguido que la prohibición de retroactividad del art. 110 de la Constitución se circunscribe a las leyes adjetivas.
Es forzoso señalar aquí que la distinción hecha peca de subjetivista y artificiosa, además de carecer de sustento argumentativo y, más importante aún, de respaldo en el texto constitucional. En efecto, la premisa a partir de la cual el Tribunal Constitucional construye su tesis, desconoce la disposición basilar de este debate, que no es otro que el art. 110, el cual le veda expresamente “a los poderes públicos... afectar o alterar la seguridad jurídica derivada de situaciones establecidas conforme a una legislación anterior”.
De hecho, el de irretroactividad es un principio definitorio de la identidad de nuestra Constitución, tal como lo es el de separación de los poderes públicos, por lo que sería incluso discutible si al margen de las cláusulas de intangibilidad expresamente previstas en nuestra Carta Orgánica, como el de inviolabilidad de la soberanía, el constituyente pudiese derogar el citado art. 110, habida cuenta de la vía libre del control material extraordinario que pudiera eventualmente atribuirse el Tribunal Constitucional a partir de la referida Sentencia C-551/03.
Sea como fuere, lo cierto es que al constituyente no le está permitido aprobar preceptos que destrocen la camisa de fuerza que le impone el tantas veces repetido art. 110, pues ello equivaldría no solo a violar la propia Ley Fundamental, sino también a hacer una distinción arbitraria respecto del tipo de leyes susceptibles de retroactuar, lo cual masacraría la regla universal “Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”.
Por fortuna, el Tribunal Constitucional ha sabido reconocer y enderezar sus desaciertos, variando de criterio cada vez que lo ha considerado apropiado en respeto al principio de supremacía constitucional. Y para muestra ofreceré dos botones: “... es de recordar que a partir de la Sentencia TC/0335/14, de 22 de diciembre, el Tribunal Constitucional estimaba que el plazo para la interposición del recurso de revisión de decisión jurisdiccional era franco y hábil. Sin embargo, en su Sentencia TC/0143/15, de 3 de diciembre, esta sede varió su criterio al tenor, estableciendo que el plazo en cuestión debe considerarse como franco y calendario”.
El segundo: en virtud de la Sentencia TC/048/12, el Tribunal Constitucional estableció que la eventual liquidación del astreinte no debía beneficiar al agraviado, sino a una entidad sin fines de lucro. Sin embargo, el 15 de agosto del 2017, mediante Sentencia TC/438/17, varió dicho precedente, señalando que en vista de que la Ley No. 137-11 no prevé al beneficiario del astreinte, el juez de amparo puede discrecionalmente imponerlo a favor de uno u otro, es decir, del agraviado o de una entidad sin fines de lucro.
Así las cosas, y para entrar en materia, diré que Danilo Medina fue electo Presidente de la República en virtud de la Constitución proclamada el 26 de enero del 2010, cuyo art. 124 no consagraba el derecho a la repostulación consecutiva. Como se sabe, en el curso de su primer período de gobierno, específicamente el 13 de junio del 2015, dicho precepto sufrió una reforma pésimamente redactada por la engorrosa repetición a que da lugar la innecesaria costumbre de hacer explícita la alusión a los dos sexos, olvidando el constituyente que el género gramatical masculino designa la clase sin distinción de sexos.
Permítaseme transcribir el actual art. 124 de nuestra Carta Magna:
“El Poder Ejecutivo lo ejerce el Presidente o la Presidenta de la República, quien será elegido o elegida cada cuatro años por voto directo. El Presidente o la Presidente de la República podrá optar por un segundo período constitucional consecutivo, y no podrá postularse jamás al mismo cargo ni a la Vicepresidencia de la República”.
Recordemos que esta modificación sobrevino en pleno ejercicio del mandato otorgado al presidente Medina para dirigir los destinos de la nación durante el cuatrienio 2012-2016, por lo que la cuestión a determinar es si su escogencia en los comicios de mayo del 2016, a la luz de la reforma constitucional del año anterior, fue constitutiva de una postulación o de su derecho a repostularse. Ese es el eje alrededor del cual han girado diversos análisis, sin olvidar el que enarboló Leonel Fernández la noche del 8 de abril del 2011.
Dejando ahora de lado el vigésimo transitorio, del que me ocuparé luego, vuelvo a destacar que ninguna norma legal, sea adjetiva o sustantiva, puede surtir efecto antes de su publicación, toda vez lo pasado está fuera del radio de alcance del cambio de voluntad del legislador. Pero, ¿qué debemos entender por situación jurídica consolidada? Dejaré que el propio Tribunal Constitucional responda: “... un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y efectos, aun cuando estos no se hayan extinguido”.
Con ocasión del certamen electoral de mayo del 2012, se definió el período de gobierno de los siguientes cuatro años, acto material que conforme al art. 124 de la Carta Magna del 2010 limitaba ese mandato a cuatro años sin posibilidad de repostulación consecutiva. Habiéndose constituido el período presidencial 2012-2016 al tenor del art. 124 de la Carta Sustantiva del 2010, es claro que escapaba al control de la nueva voluntad del constituyente, cuya autoridad para operarle reformas a las sucesivas elecciones presidenciales, como efectivamente hizo, no es tema de controversia.
El eminente tratadista francés Marcel Planiol, autor de la teoría de los hechos pasados y futuros, enseña que “La ley es retroactiva cuando vuelve sobre el pasado, sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, sea para modificar o suprimir los efectos ya realizados de un derecho”. De ahí que el citado tratadista haya concebido la fórmula tempus regit actum, por analogía con la regla locus regit actum, relativa a la autoridad territorial de las leyes, y a la cual hace referencia el Tribunal Constitucional en su TC/0028/14, del 10 de febrero del 2014 en los siguientes términos:
“... La norma que se aplica a todo hecho, acto o negocio jurídico debe ser la vigente al momento en que ocurre en acto de que se trate. Dicho principio está regulado en la última parte del art. 110 de la Constitución... En este principio se fundamenta la máxima tempus regit actum, que se traduce en que la norma vigente al momento de suceder los hechos por ella previstos, es la aplicable, aunque la misma haya sido derogada con posterioridad”.
No huelga reiterar que la elección del presidente Medina en mayo del 2012 era, para el momento en que la Constitución sufrió su siguiente reforma, facta praeterita, o sea, hecho consumado, y por consiguiente, “intocable según la opinión no solo generalizada, sino unánime de los juristas de todo el mundo y de todos los tiempos”. Si aceptásemos que la reforma del art. 124 comprendió el mandato presidencial constituido por voluntad popular el 20 de mayo del 2012, o lo que es lo mismo, si validásemos que contabilizó ese período en los dos seguidos a que tiene derecho todo jefe de Estado a partir de la Constitución del 2015, le atribuiríamos una manifestación retroactiva que no vacila en condenar, sin distinción del tipo de ley, el art. 110 del mismísimo texto sustantivo.
El indicado art. 124 fue modificado durante el primer mandato del actual jefe de Estado, situación jurídica que bajo la tesis de Planiol, socorrida por Paul Roubier en su muy conocida obra “Les conflicts de lois dans le temps”, se continuaría rigiendo hasta su término en virtud de la eficacia residual del derogado precepto de la Constitución del 2010.
Veamos el asunto a través del ejemplo ofrecido por los formidables hermanos Mazeaud: “Si estando fijada la mayoría de edad en 21 años, una ley nueva la eleva a 25 años, ¿a qué personas se aplicará la nueva ley? Ciertamente a las que no hayan nacido todavía cuando se publicó la ley nueva, e igualmente a aquellas que, nacidas ya en esa época, no tengan todavía 21 años”.
Del mismo modo que el constituyente carece de autoridad para englobar dentro de la minoría de edad a quienes hayan alcanzado la mayoría de edad según el art. 21 de nuestra Constitución, las consecuencias jurídicas derivadas de las elecciones del 20 de mayo del 2012, así como también de las de mayo del 2008, 2004, 2000 y todas las anteriores, no podían caer bajo la órbita del derogatorio art. 124. Pensar distinto equivaldría a legitimar el salto atrás para encerrar en su dominio un facta praeterita.
Atando cabos, los dos períodos consecutivos a que tanto el presidente Medina como sus predecesores tienen derecho a aspirar, salvo que no consintamos en que la ley sustantiva puede pecar de retroactividad, empezaron a computarse a partir del torneo comicial de mayo del 2016, sin comprender en su cuenta los celebrados de conformidad con la Carta Magna del 2010, del 2002, del 1994 ni ninguna otra.
De estar equivocado, y sometiéndolo al presidente Medina a un juicio o test de igualdad con quienes se encontraban en condiciones similares, habría que convenir que el constituyente del 2015 discriminó negativamente al presidente Medina, pues Hipólito Mejía y Leonel Fernández pudiesen optar en el 2020 por la primera magistratura del Estado no obstante haber ambos hecho uso del derecho a repostularse en tiempos distintos y desde la poltrona que el extinto Joaquín Balaguer bautizó como “silla de alfileres”.
Empero, no fueron incluidos en el transitorio a pesar de encontrarse en situaciones similares, o mejor, habiendo entre los tres plena identidad de iguales. Al perjudicar tan solo al actual jefe de Estado, se tipificó lo que la doctrina constitucional conoce como discriminación negativa, lo cual atenta contra el derecho fundamental a la igualdad por implicar un posicionamiento privilegiado de los dos exmandatarios con respecto a él.
No hay razón jurídica, proporcional ni razonable, como ha exigido nuestro Tribunal Constitucional en múltiples sentencias, para justificar convincentemente el trato diferenciado de marras. En el caso específico del presidente Medina, su escogencia en el 2012 era vista con los ojos de la cara posterior de la ley, o sea, se trataba de una situación pasada al momento en que se verificó la modificación del art. 124, como pudiera igualmente decirse de los comicios que encumbraron en el poder al expresidente Fernández en los años 2004 y 2008.
Al margen de las comprensibles pasiones que este ensayo despertará, invito a los que opinen contrario a que reflexionen en torno al desgarramiento del pacto social que supone anular las condiciones en virtud de las cuales tenemos derecho a exigir obediencia, como lo pretendió hacer el constituyente al redactar el vigésimo transitorio. Cierro con Portalis, uno de los autores del Código de Napoleón, quien en la exposición de motivos del primer título de dicho texto, exclamó: “El oficio de las leyes es arreglar lo futuro; lo pasado no está ya en su poder. Si hubiera un país en el mundo donde estuviera admitida la retroacción de las leyes, no habría en él ni sombra de seguridad”.
(Continuará)