Derecho indígena
Transcurrido el tiempo desde los días de la Constitución de Montecristi, ha quedado en evidencia que, como oportunamente se dijo, en esos temas prevaleció el sesgo político y el desconocimiento de la realidad. Y resultó lo que ahora tenemos: una especie de “nacionalidades” autónomas que “generan derecho” por vía de reglamentos comunitarios, y aplican justicia a tono de lo que imponen las dirigencias, y, con frecuencia, en contra de los derechos fundamentales.
1.- La hipótesis del derecho autóctono.
La Constitución y el Código Orgánico de la Función Judicial legislaron, sin evidencia científica suficiente, y transformaron en hecho cierto la hipótesis no demostrada de la existencia de un “sistema de derecho” autóctono, que habría sobrevivido desde los tiempos precolombinos. A mi entender, no se ha probado tal teoría. No conozco estudio serio que lo demuestre. La verdad es que no existe como tal un “sistema” alternativo de derecho consuetudinario. No hay una estructura integral de justicia de fuente consuetudinaria, tradicional, extendida, aceptada y vinculante para amplios sectores de la población. Los episodios que se han visto, muchas veces contrarios a los derechos fundamentales, no son “sistema”, ni sustantivo ni procesal. ¿Cuál es el “derecho” autóctono?
Los legisladores soslayaron esta realidad. El hecho es que se cometió el error de no distinguir entre los presuntos e hipotéticos sistemas consuetudinarios, de naturaleza jurídica, de las prácticas de “control social” prejurídicas, algunas éticas, e incluso culturales. Aquello de ama llulla, ama shua y ama quilla, que se incluyó en Constitución, es una alusión “cultural”, pero no es norma jurídica. La experiencia dice que es muy peligroso confundir la “ética” con la ley y peor las declaraciones “culturales” con normas legales.
2.- La “vigencia” de la costumbre.
La pregunta es ¿cómo y quién califica la existencia de costumbre, considerando (i) su extensión, (ii) la tradición y antigüedad demostradas; (iii) su aceptación y, por tanto, su legitimidad social; y (iv) su capacidad vinculante, que depende de la adhesión voluntaria, no coactiva, de los miembros de la sociedad. Este último es uno de los problemas capitales de los sistemas consuetudinarios. Si bien la costumbre se “genera” en la sociedad en virtud de hábitos y controles sociales, la cuestión es cómo identificar las “costumbres” jurídicamente vinculantes y separarlas de los aspectos puramente culturales e incluso de los prejuicios sociales. El límite entre lo cultural y lo jurídico es complejo, da lugar a la discrecionalidad y a la arbitrariedad de los dirigentes, e incluso a la “invención”, de última hora, de prácticas interesadas bajo la teoría de que serían de carácter consuetudinario.
El Código Orgánico (Art. 344, b) dice que, para “comprender” las normas y consecuencias jurídicas de lo resuelto en los juicios de las comunidades, se dispondrá la intervención de traductores, peritos y especialistas en derecho indígena. (¿?) Entonces, ¿quién califica idóneamente la existencia de la costumbre, si es vinculante para la comunidad, etc.?, ¿la comunidad o los antropólogos, sociólogos y dirigentes, que tendrían, entonces, poder incontratable incluso sobre los comuneros?
3.- La costumbre “injusta”.
Grave error es suponer que las costumbres, por principio, sean todas “justas”. Hay también costumbres injustas. Cabe entonces preguntar, ¿se debe valorar la costumbre desde el punto de vista de la justicia? Claro que sí. A la Ley escrita se la valora desde la perspectiva de lo justo o injusto, a la costumbre también se la debe someter a esa prueba esencial, porque hay costumbres injustas y malas costumbres que no deben convertirse en vínculos jurídicos de carácter coactivo, con grave perjuicio para los ciudadanos. La norma constitucional según la cual la costumbre indígena no puede vulnerar derechos constitucionales, es equivoca e insuficiente, porque no se trata solamente de asegurar la “constitucionalidad” (¿?) de las costumbres sino, lo que es más importante, su justicia. La increíble prohibición de apelar o cuestionar los fallos indígenas (Código Orgánico (Art. 344, c), impide la interposición de todo recurso o medio para preservar la justicia y proteger la constitucionalidad de las decisiones. Está asegurada la “eficacia” de la costumbre, incluso de la inventada y de la injusta. El presupuesto de la bondad esencial de la costumbre es notoriamente falso.
4.- ¿Pluralismo juzgador y pluralismo legislador?.
El Art. 57, Nº 10 de la Constitución establece como potestad de las comunidades y nacionalidades indígenas, la de “crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario”. El Código Orgánico (Arts. 343, 344, 345) va más allá, señala que las funciones jurisdiccionales indígenas tienen tres fuentes: (i) sus tradiciones ancestrales (sic), (iii) sus costumbres; y, (iii) su derecho propio. Más allá de las confusiones conceptuales entre costumbres, ancestros, etc., lo relevante es que se atribuye a las comunidades la facultad de crear “derecho propio”, que ya no sería el consuetudinario, sino otro, no definido, y que alude a un potencial ordenamiento alternativo “expedido” por las comunidades. El “pluralismo jurídico” de que se habla comprendería no solo el “pluralismo juzgador”, sino, además, un polémico “pluralismo legislador.” Así, pues, (i) o se ha incurrido en grave confusión entre pluralismo legislativo y derecho consuetudinario, o (ii) la intención de los asambleístas fue otorgar, más allá del derecho consuetudinario, potestades legislativas paralelas y extra estatales a estos grupos.
Es hora de examinar las implicaciones de las disposiciones de la Constitución y del Código Orgánico, en la perspectiva de los derechos fundamentales.