Agente Encubierto: Legislación comparada
AUTOR: DR. JORGE M. BLUM CARCELÉN
Nosotros sostenemos, dice el autor antes citado, que habiéndose incluido la participación del “agente encubierto”, como parte de la investigación que está a cargo de la Fiscalía General, es legal su intervención, siempre que exista la pertinencia, así como los motivos debidamente fundamentados y que en el desarrollo de su actividad se respeten los derechos consagrados en la Constitución de la República y las normas del debido proceso, para la obtención del elemento de convicción que se requiere para la investigación y que el juez competente controle la aplicación de dichas garantías constitucionales, ya que inclusive el agente encubierto estará facultado, previo control constante de la Fiscalía con el personal del Sistema especializado, para intervenir en el tráfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o procesado y si fuere necesario hasta adelantar transacciones con él; pero para ello, el agente cuando encuentre información útil para los fines de la investigación, deberá hacerlo conocer al fiscal, para que éste disponga el desarrollo de una operación especial, por parte de la policía judicial, con miras a que se recoja la información y los elementos o evidencias hallados; pero para el cumplimiento de ello, se deberá revisar la legalidad formal y material del procedimiento por parte del juez de garantías penales competente, dentro de los plazos señalados en la normativa procesal.
El autor antes citado dice, que también es necesario tener presente, que no puede confundirse al agente encubierto con el agente provocador, ya que el policía judicial no puede, por ningún concepto, provocar a otra persona la comisión de un delito para poner a prueba la real capacidad criminal, para conocer la organización y sobre todo para sorprender en delito flagrante; ya que el agente encubierto no puede instigar, provocar o determinar la comisión de un delito, ya que debe actuar en forma pasiva dentro de la organización para conocerla en el más amplio sentido.
El “agente provocador”, tiene una actitud e incita a otro, que no tiene predisposición para cometer un delito para que lo ejecute, lo que no está permitido; ya que solo será legítima la acción, simplemente cuando aprecia los hechos y asegura los elementos físicos de prueba, sin interferir en el curso de la acción.
Precedentes Jurisprudenciales de la Corte Suprema de Argentina Caso Fiscal vs. Fernández, Víctor Sobre el tema del presente Ensayo, citamos al tratadista Alejandro D. Carrión, en su obra “Garantías constitucionales en el proceso penal”, Editorial
Hammurabi Pág. 139, al referirse al “empleo de agentes encubiertos y testigos de identidad reservada”, quien cita varios casos de la Corte Suprema Argentina, que refieren:
“El caso Fiscal vs. Fernández, Víctor”: indica que, (...) los hechos de ese caso fueron poco menos que fascinantes. A raíz de un procedimiento llevado a cabo en un bar en la ciudad de Mendoza, la policía había detenido a un ciudadano boliviano de nombre Fernández, secuestrándosele cocaína que éste tenía en su poder.
Por dichos de Fernández vertidos durante su detención, la policía localizó a otro boliviano llamado Chaad, al que también se le encontró cocaína.
Fernández alertó además a los agentes policiales que en una casa cercana se encontraba el resto de la droga, procedente de Bolivia. Uno de los policías, vestido de civil, se dirigió conjuntamente con Fernández a la vivienda en cuestión. Esta resultó ser, ni más ni menos, que el Consulado de la República de Bolivia, quien lo dejó pasar.
El policía, sin identificarse en ningún momento, ingresó también. A requerimiento de Fernández, el cónsul le entregó en presencia del policía, nueve paquetes de un kilogramo de cocaína cada uno.
El cónsul fue luego llamado a un lugar público con el pretexto de prestar asistencia a su connacional Chaad y allí se practicó su detención.
Hubo una razón para esta doble estratagema (ingreso de un agente policial de civil y engaño para hacer salir al cónsul de su residencia).
La Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares, aprobada por ley 17.081, prohíbe la requisa de los locales consulares.
La simple visita a ese lugar sí está permitida, siempre que sea consentida por el jefe de la oficina consular (art. 31 de la Convención) (...). (Pág. 140) (...) Entre otras razones dijo que el consentimiento que el cónsul había prestado para el ingreso estaba viciado, puesto que se le había ocultado tanto que su amigo Fernández estaba ya detenido, como que quien lo acompañaba era en realidad un policía, que nunca se identificó como tal (...). (...) La Corte revocó, sosteniendo principalmente que aquí no se estaba ante un verdadero allanamiento, sino ante un ingreso consentido (...). Al comienzo de su considerando 10 el Alto Tribunal sostuvo que es criterio de esta Corte que el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales. (pág. 142) (...) pues la legitimidad del empleo de agentes encubiertos depende de que estos se mantengan dentro del estado del derecho, lo que no ocurrirá si concluimos que en un caso concreto existió de parte del agente encubierto una verdadera instigación (...). (pág. 145) (...) En efecto, un juez no podría designar a un agente encubierto simplemente para ver si puede “enganchar” a alguna persona en algo ilícito, sino tiene previamente un real estado de sospecha de que dicha persona efectivamente ha cometido un delito o está por cometerlo (...). (pág. 146) (...) Caso “Gaete Martínez” En otro caso: “Gaete Martínez”, resuelto por la Cámara Nacional de Casación Penal (Argentina) trajo algunas precisiones: A raíz de un presunto llamado anónimo recibido en una dependencia policial acerca de que en determinada zona se domiciliaba una persona, a la que se describía físicamente, y de quien se decía se dedicaba al tráfico de estupefacientes, los oficiales de policía realizaron tareas de inteligencia para corroborar ese hecho.
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