LA TEORIA GARANTISTA
ANULACIONES PRIMERA PARTE
I. GARANTISMO. Según Luigi Ferrajoli, el garantismo tiene tres acepciones:
1.1. “modelo normativo de derecho”. Ferrajoli analiza el Garantismo desde tres “planos”: a). epistemológico, en el cual se caracteriza como un sistema de “poder mínimo”; b). político, considerando como una técnica de tutela que puede minimizar la violencia y maximizar la libertad; y, c). jurídico, como conjunto de vínculos que se imponen a la majestad punitiva del Estado en defensa de los derechos y garantías de los ciudadanos.
El autor señala que si se trata de un modelo límite, antes que hablar de sistemas garantistas, es preciso hablar de “garantismo”, distinguiendo siempre entre el modelo constitucional y la forma de funcionamiento del sistema.
Considera que la bondad del sistema constitucional puede determinarse mediante los mecanismos de “invalidación” y de “reparación” para asegurar efectividad a los derechos y garantías proclamados normativamente.
Para justificar su criterio, plantea que “una Constitución puede ser avanzadísima por los principios y los derechos que sanciona y, sin embargo, no pasar de ser un pedazo de papel si carece de técnicas coercitivas - es decir, de garantías- que permitan el control y la neutralización del poder y del derecho ilegítimo”. (1)
1.2. “teoría jurídica de la validez y de la efectividad”. Ferrajoli es cuidadoso en aclarar que validez y efectividad son categorías distintas entre sí y en relación con la existencia y vigencia de las normas.
Sobre esta base sostiene que “garantismo” significa “una aproximación teórica que mantiene separados el ser y el deber ser en el derecho”.
Señala el autor que en su libro Derecho y razón desarrolla “una teoría garantista del derecho penal normativista y realista al mismo tiempo: referida al funcionamiento efectivo del ordenamiento tal y como se expresa en sus niveles más bajos”(2)
Ferrajoli pone de manifiesto que la referida teoría es idónea para revelar su grado de efectividad y, sobre todo de inefectividad y que el garantismo opera como doctrina jurídica de legitimación y, especialmente, de deslegitimación interna del derecho penal.
Es importante la explicación de Ferrajoli relacionada con el hecho de que la teoría garantista “invita a la duda, estimula el espíritu crítico y la incertidumbre permanente sobre la validez de las leyes y de sus aplicaciones, así como la conciencia del carácter en gran medida ideal - y por tanto irrealizado y pendiente de realización- de sus propias fuentes de legitimación jurídica”.(3)
En una sociedad en la cual no se aplican las leyes, crece la incertidumbre sobre la validez de las mismas y la inseguridad jurídica se agiganta cada día.
Esta realidad lleva a que ciertas personas pierdan la confianza en la Justicia.
1.3. “filosofía política”, representa un desafío al Derecho y al Estado para que justifiquen su finalidad de ser garantes del honor, libertades, intereses y bienes de las personas.
Desde esta óptica, Ferrajoli sostiene que “el garantismo presupone la doctrina laica de la separación entre derecho y moral, entre validez y justicia, entre punto de vista interno y punto de vista externo en la valoración del ordenamiento, es decir entre ser y deber ser del derecho”.(4) II. TEORIA DEL GARANTISMO.
1. Separación entre Derecho y Moral y entre Ser y Deber Ser. Partiendo de las tres acepciones señaladas, Ferrajoli avanza en la elaboración de la teoría del garantismo, afirmando que el principal presupuesto metodológico
AUTOR: DR. AUGUSTO DURÁN PONCE.
radica en la separación entre derecho y moral y, más aún, entre ser y deber ser.
2. Utilidad. Esta separación será útil como objeto de análisis en los diversos campos, ya que “el reconocimiento de la divergencia - insuperable en cuanto ligada a la estructura de las normas - entre normatividad y efectividad” hace posible estudiar “los fenómenos humanos huyendo de la doble falacia, naturalista y normativista, de la asunción de los hechos como valores o, al contrario, de los valores como hechos”.
Con razón, Ferrajoli afirma que esta falacia se halla presente en muchas regresiones ideológicas de la historia de la cultura jurídica.
3. ¿Qué es?. Para superar estas distorsiones de la cultura jurídica, la teoría del garantismo es una crítica de las ideologías políticas, que confunden Derecho y Justicia o viceversa; y, de las ideologías jurídicas, que confunden validez con vigencia o efectividad con validez.
4. Estado de Derechos. El Estado de Derechos es un concepto amplio, que alude al gobierno sometido a leyes, buscando la aplicación real de los derechos de las personas.
Es un Estado tutelar de las libertades y garantías de los ciudadanos ante el poder, a fin de evitar toda arbitrariedad.
El garantismo representa el Estado de Derechos, en cuanto es un modelo de Estado que brota de la Constitución.
4.1. Características. Son características del Estado de Derecho las siguientes: a).Legalidad, que significa que todos los poderes están sujetos a leyes. No existe un solo poder o autoridad que no se halle sin regulación.
Todos los actos administrativos deben estar perfectamente controlados.
b). Los poderes existentes tienen que garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, es decir de aquellos que corresponden a todos los seres humanos.
4.2. Constitución de la República del Ecuador, de 2008. El artículo 1 de la Constitución vigente, dice: “Art.1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.
La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución.
Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible”.
En virtud de este precepto constitucional, Ecuador es un Estado social de derechos, es decir que todos los poderes se hallan sometidos a las leyes y son garantes del cumplimiento de los derechos de los ciudadanos. III. LA TEORIA GARANTISTA APLICADA A LA REALIDAD ECUATORIANA.
1. La inseguridad. La inseguridad que afecta a la sociedad ecuatoriana ha suscitado diversas reacciones de los grupos sociales.
Varias personas consideran que el endurecimiento de las penas constituye la mejor respuesta para combatir la delincuencia, sin pensar en la etiología del delito.
Otro grupo humano estima que endurecer las penas puede suscitar una reacción no deseada, aumentando la conflictividad social. 2. Los menores de edad. Son las personas que no cumplen dieciocho años de edad, desde la concepción. Los menores de edad son las personas a quienes la humanidad debe concederles lo mejor que pueda.
3. Criterios. Hay sectores que piensan que para bajar el índice delincuencial se deben aplicar penas severas a los menores de edad.
El Gobierno Central ha planteado varias reformas al Código Penal, especialmente relacionadas con la prisión preventiva y la libertad, si en un año no se expide el fallo correspondiente.
4. Preceptos constitucionales. El artículo 11 de la Constitución vigente consagra los principios de los derechos de los ciudadanos.
El numeral 4 de este artículo dispone lo siguiente: “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales”.
El numeral 8 del mismo artículo prescribe que “El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.
Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos”.
El artículo 44 de la Constitución de la República consagra el principio del interés superior del menor y preceptúa que los derechos de los menores prevalecerán sobre los de las demás personas.
5. Código de la Niñez y Adolescencia. El artículo 305 de este Código consagra la inimputabilidad de los adolescentes.
Francisco Carrara diseñó la “Teoría del Delito” sobre la base de la inimputabilidad de los menores, considerando que no tienen plena conciencia y voluntad, ya que son seres humanos que se hallan en proceso de desarrollo.
Los menores de edad son inimputables porque aún no tienen plena conciencia ni voluntad.
Los menores no son imputables, por cuanto para ser imputables hay que ser responsables y la responsabilidad es producto de la voluntad y conciencia.
En contradicción con lo preceptuado en el artículo 305, el artículo 306 del mismo código dice que los adolescentes son responsables.
Esta evidente contradicción jamás podrá ser explicada por los autores del Código de la Niñez y Adolescencia. IV. CONCLUSIONES.
1. Fundamento del modelo garantista. El neoconstitucionalismo introduce un verdadero sistema de límites y vínculos en el ordenamiento jurídico, confiriendo carácter normativo a los derechos fundamentales. Uno de esos derechos fundamentales es la Libertad. La humanidad ha ofrendado innumerables sacrificios y mucha sangre en defensa de la Libertad, proclamando que sólo es digno de la Libertad el que tiene el coraje para defenderla.
2. Sujeción. Todos los poderes están sujetos al Derecho, en el plano de los procedimientos y de las decisiones.
3. Inconstitucionalidad. Ferrajoli sostiene que “Ningún contrato…. puede disponer de la vida. Ninguna mayoría política puede disponer de las libertades y de los demás derechos fundamentales”.
Ninguna mayoría puede disminuir, menoscabar o anular el ejercicio de los derechos de los ciudadanos consagrados en la Constitución vigente.
4. Retroceso. Endurecer las penas a los menores de edad sería un retroceso en el ordenamiento jurídico nacional.
Este retroceso resulta inconstitucional, según lo previsto en el numeral 8 del artículo 11 de la Constitución vigente. BIBLIOGRAFÍA.
1. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 1989, pág.852.
2, 3 y 4. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. Editorial Trotta. Madrid, 2009. Constitución de la República del Ecuador, 2008. Código de la Niñez y Adolescencia.