TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Hace algunos meses se publicó un artículo titulado “Argumentación Jurídica” en la revista “Derecho Ecuador” de mi autoría, en el cual se trató de explicar de la forma más sencilla y clara las generalidades y particularidades que nacen de este tema, por tanto, se fijó una pequeña introducción en los puntos medulares.
Particularmente considero que el estudio de la argumentación es importante para el desarrollo del derecho, sin embargo, es necesario plantearse la siguiente interrogante, ¿tiene inferencia en el derecho como teoría? Es decir, ¿puede suponer un cambio de paradigma en las teorías del derecho por lo menos en las más aceptadas?
De lo dicho, es lógico pensar que no solo se tiene que ver esta relación (Derecho – Argumentación) desde una visión dogmática, sino, desde el aporte que la argumentación ha generado y genera aún en el desarrollo del derecho, en todos sus ámbitos y a mi parecer en todas las materias, Manuel Atienza sostiene “Aunque el Derecho no pueda, naturalmente, reducirse a argumentación, el enfoque argumentativo del derecho puede contribuir de manera decisiva a una mejor teoría y a una mejor práctica jurídica” (Atienza, Curso de Argumentacion Juridica, 2009), práctica que ha tenido un mejor desarrollo con la utilización de la argumentación. Si bien su utilidad ya no se reduce a ciertos aspectos, pues ahora su aplicabilidad es más amplia, saber distinguir su papel en las distintas concepciones del derecho es importante.
En dicho sentido, es menester el poder introducirnos en lo que son las teorías de la argumentación y de esa forma entender la importancia de este tema y el aporte que brinda al derecho en general. Por tanto, nos queda por entrar en el análisis de las distintas corrientes doctrinarias que estudian la argumentación, esencialmente se puede hablar que las mimas han tenido su auge a partir de la mitad del siglo XX, de esa manera se han posicionado varias teorías que hasta hoy son motivo de estudio, en este aspecto vale hablar de dos etapas de la argumentación, la primera con las teorías de los precursores y la segunda con la elaboración de las teorías estándar de la argumentación, cabe mencionar que cada estudio representa en esencia un trabajo jurídico-filosófico y a su vez han desmenuzado todas las corrientes posibles, obviamente desde las concepciones del derecho. En este artículo dejaremos las bases de las teorías precursoras de la argumentación más importantes, de esa manera estableceremos ya una guía que nos permita ingresar a profundidad en el estudio de cada teoría.
Como máximos exponentes dentro de los precursores tenemos a Chaim Perelman, Steven Toulmin, Tehodor Wiehweg, cuyos trabajos analizaremos, por su importancia y aplicación hasta el día de hoy, a más de su jerarquía en tanto y cuanto pusieron nuevamente dentro de la palestra del derecho temas como la retórica, la tópica, entre otros. Hablar de los precursores supone un trabajo muy minucioso pues si bien estos autores coinciden en algunos aspectos entre sus teorías (como esa idea de superación del razonamiento deductivo), tienen sus particularidades en la forma de presentar sus estudios, pues para unos la argumentación parte del logo de los razonable, para otros depende del razonamiento en reacción a los criterios de tópica y para otros basta con dejar de lado los argumento lógicos y centrarse en las bondades de la retórica o argumentos retóricos. En definitiva, en este artículo analizaremos la teoría de Tehodor Wiehweg:
Teoría de la Argumentación Jurídica según Theodor Viehweg
Filósofo y Jurista Alemán, considerado entre otros como el precursor de las teorías de la argumentación jurídica, su trabajo es base de estudio para quienes deseen entrar en el mundo de la argumentación, pues supone un punto de inflexión ante las teorías del derecho de mayor acogida en su tiempo (positivismo, formalismo) y represento, para quienes no estaban convencidos en la lógica formal, una puerta de salida y sobre todo de descubrimiento a ciertos conceptos olvidados como la Tópica, pues Viehweg a palabras de Pablo Sanz Bayón “redescubre la tópica enlazada con la retórica, como el arte de descubrir argumentos y debatir cuestiones que son básicamente problemáticas. Por tanto se centra en reivindicar el interés que para la teoría y la práctica jurídica tiene la resurrección del modo de pensar tópico” (Sanz, 2013), prácticamente genera una visión distinta a la habitual y logra sentar bases para la comprensión de métodos diferentes de ejercer el derecho y no solo el derecho científico por así decirlo, sino un derecho general y amplio.
Cabe señalar que la gran mayoría de los precursores tienden a tener una inclinación sobre un tema en común, y es, esa preocupación por el método jurídico de solución de conflictos o de razonar, por ello sus postulados son desarrollados en superarlo, por su parte los postulados de Viehweg según Manuel Atienza, si bien tiene el mismo fin, varia de sus fines en cuanto su teoría se centra en mirar que “Lo peculiar del razonamiento jurídico se encuentra en la noción tradicional de Tópica; y la tópica no sería un ars iudicandi, una técnica referida al paso de las premisas a la conclusión, sino un ars inveniendi, volcado al descubrimiento de las premisas y centrado en la noción de problema (y no en la de sistema)” (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, 2009), entendiéndose que su estudio no se centrará en el silogismo clásico de premisas y conclusión, sino que pone más atención al problema, ya que sostiene que dé el nacen las premisas y en base a él se debe trabajar para la solución del conflicto y la creación de jurisprudencia, pues el análisis tópico previo de cualquier problema jurídico, se trasforma en una herramienta para el desarrollo de argumentación. Lo dicho se puede reafirmar en el concepto que el mismo autor da, al señalar que, “Tópica es la técnica de pensamiento orientada a problemas o técnica del pensamiento problemático” (Viehweg).
¿Qué es la Tópica?
La tópica por su lado fue un tema tratado a plenitud por Aristóteles y Cicerón, esencialmente en torno a este término se estructuró el desarrollo del derecho Romano, pero ¿Qué es la Tópica?, a esta se le entiende como parte de la Retórica y consiste en el mecanismo de agrupación de argumentos u organización de los mimos, es una especie de conjunto de ideas que darán razones mejor elaboradas, es decir, consiste en esa parte de la retórica (argumentación) que define la línea a seguir para defender una idea o una tesis. El diccionario de la Real Académica de la Lengua española lo define como “lugar común que la retórica antigua convirtió en fórmulas o clichés fijos y admitidos en esquemas formales o conceptuales de que se sirvieron los escritores con frecuencia”, es decir son ideas que van a ser utilizadas en un lugar común, como en un discurso o una defensa. Por lo que se puede deducir que la teoría del Viehweg, se centra en el uso del lenguaje, pero reforzado con elementos Tópicos o comunes.
De lo dicho Viehweg realiza una selección de temas a tratarse por su importancia, indicando que si la solución de un problema es el trasfondo del sistema jurídico, entonces, la estructura total de la jurisprudencia solo puede estar determinada desde el problema, por lo que la solución y ejecución de un tipo de estructura argumentativa solo va estar ligado al problema que la genere, es decir van ser tratados necesariamente muy apegados al problema central. Viehweg establece una distinción entre Problema y Aporía: Un Problema es aquella cuestión que demanda una respuesta (Viehweg), una respuesta que debe ser realizada en base a los conceptos de veracidad y justicia según el mismo autor, por su parte una Aporía es un problema sobre el cual no tenemos una respuesta, es una paradoja insuperable, pero de uno u otro modo se debe buscar su solución, es un problema en un rango mayor según Viehweg, en conclusión el problema y la Aporía tiene sus características comunes pero difieren en la densidad de su dificultad, es aquí donde entra la tópica y su aportación como un método de pensamiento problemático, pues, si a razón de que un razonamiento jurídico va a partir de un problema, todos los involucrado en un proceso van a buscar una solución al mismo, existan o no en la norma de nuestro ordenamiento, como manifiesta Tomas Vázquez “Y si ninguno de los sistemas nos da la solución, se debe seguir buscando, pues estamos pensando en el problema” y no en el sistema que nos proporciona reglas a seguir. Este tipo de pensamiento cuadra a la perfección en un sistema en donde la norma no es la base del derecho, sino, en aquellos sistemas en donde el juez crea del derecho como en el anglosajón, de hecho, el libro de este autor habla en gran medida de la jurisprudencia y su uso como mecanismo de solución de problemas, sin embargo, no lo hace menos apreciable en el sistema continental.
Christian Gallo manifiesta que “Viehweg, con su modelo, muestra de una forma más palpable al iusnaturalismo en nuestro tiempo, condena al iuspositivismo por el sinnúmero de problemas valorativos e interpretativos que la aplicación sistemática lógicolegal entraña y establece al estudio del problema como punto de partida para la creación de un sistema que dé solución” (Gallo, 2013), en ese contexto si bien su fuerte es una superación al razonamiento lógico, planea que para que este sistema sea viable, se debe basar en un esquema de preguntas y respuesta, es decir que la solución de problemas se los realizaría en torno al desarrollo del mismo, pues es ahí donde se establecerán los lugares comunes en un sentido jurídico y se darán los medios para la solución de conflictos (sentencias) o al modo de ver de Viehweg la creación de jurisprudencia en torno al problema.
En conclusión, se debe tomar a la teoría de Viehweg por su importancia tanto en lo dogmático como en lo práctico, pues ha contribuido sin dudar a la reivindicación de la tópica como un instrumento jurídico y ha logrado superar las concepciones racionalistas, formalistas y positivistas del derecho, ha contribuido también, en haber abierto un nuevo campo para la investigación jurídica. Por otra parte, esa aporía fundamental de la búsqueda del derecho como lo justo (Aquí y Ahora) en favor de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, se ha convertido en su objetivo fundamental, por lo cual es totalmente valido con las teorías del derecho actual, de esta forma coincidimos con autores que califican a Viehweg como “un constitucionalista adelantado a su tiempo”. Sin embargo, esta teoría carece de detalles que la harían más practica (Uso de la Retórica) y es que deja de lado más factores que la ayudarían a desarrollarse de forma más plena, lo cual le ha costado un sin número de críticas a sus planteamientos, por ello, debemos tomarla como lo que es, una teoría revolucionaria en su tiempo y aun hoy.
Espero seguir aportando en futuras publicaciones con explicaciones del resto de las teorías de los precursores.
Ab. Jaime Rosero Cabezas. Coordinador Académico de UNAP Seminarios.