MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO (AMICUS CURIAE)

José Miguel Vivanco, en representación de Human Rights Watch, presenta este memorial de amicus curiae a la Corte Constitucional del Ecuador en el caso 0011-18-CN relativo al matrimonio entre personas del mismo sexo.

Objeto y resumen de esta presentación

Human Rights Watch solicita respetuosamente que la Corte Constitucional del Ecuador reciba esta presentación a efectos de considerar argumentos basados en el derecho internacional de los derechos humanos sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo.

La cuestión planteada a esta honorable corte es si los tribunales ecuatorianos deberían permitir que las parejas del mismo sexo contraigan matrimonio, en consonancia con la Opinión Consultiva 24 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que instó a los Estados a adoptar medidas para permitir el matrimonio de personas del mismo sexo[1]. Este memorial se organiza en las siguientes secciones. En la sección II se presentan antecedentes sobre Human Rights Watch y nuestro interés en el caso. La sección III brinda una introducción a los estándares internacionales de derechos humanos relativos al matrimonio entre personas del mismo sexo, incluido el derecho a contraer matrimonio y formar una familia, el derecho a la privacidad y los derechos a no ser discriminado y a la igualdad ante la ley. Asimismo, la sección III resume el valor legal de estos estándares conforme al derecho internacional y el derecho ecuatoriano. En la sección IV se sugiere que los tribunales ecuatorianos deberían proteger los derechos de las parejas del mismo sexo, en vez de dejar esta decisión en manos del poder legislativo.

Antecedentes sobre Human Rights Watch

Human Rights Watch es una organización no gubernamental dedicada a la defensa de los derechos humanos desde 1978 (www.hrw.org). Es una organización independiente y apartidaría. No recibe dinero, en forma directa ni indirecta, de ningún gobierno. Tiene su sede central en Nueva York y cuenta con oficinas en múltiples ciudades en distintos continentes. Human Rights Watch goza de estatus consultivo ante la Organización de los Estados Americanos, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas y el Consejo de Europa, y mantiene una relación de trabajo con la Organización de la Unidad Africana.

Human Rights Watch realiza un seguimiento periódico de la situación de los derechos humanos en Ecuador, y en reiteradas oportunidades ha puesto de manifiesto y expresado su preocupación por la violación de derechos fundamentales reconocidos en tratados internacionales ratificados por Ecuador.

Como parte de su mandato, Human Rights Watch utiliza herramientas judiciales y cuasi judiciales del derecho interno e internacional para contribuir a la protección y promoción de los derechos humanos. Ese compromiso ha dado origen al presente escrito.

Derecho aplicable

La Constitución ecuatoriana establece que los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Ecuador son de aplicación directa por sus tribunales y autoridades gubernamentales, y que los tratados que reconocen garantías más favorables deben prevalecer por sobre la legislación e incluso la Constitución Ecuatoriana[2].

Como se explica abajo más detenidamente, los derechos a contraer matrimonio, a formar una familia, a la privacidad, a la igualdad ante la ley y a no ser discriminado están receptados en distintos tratados de derechos humanos ratificados por Ecuador. Entre estos tratados se incluyen la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)[3].

Las decisiones emitidas por los órganos encargados de interpretar estos tratados de derechos humanos establecen criterios autorizados sobre el alcance de los derechos humanos. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el tribunal que interpreta la CADH, ha determinado en reiteradas oportunidades que los Estados Parte tienen la obligación de tomar en consideración su jurisprudencia al interpretar sus propias obligaciones legales conforme

a la CADH. En particular, la Corte ha establecido lo siguiente: “[E]l Poder Judicial debe ejercer una especie de

“control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”[4].

Los derechos a contraer matrimonio y a formar una familia son derechos fundamentales reconocidos en el art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[5].

El derecho internacional no limita el reconocimiento de esos derechos a las parejas heterosexuales. Asimismo, diversos órganos internacionales de derechos humanos, como el Comité de Derechos Humanos de la ONU, el Comité de los Derechos del Niño de la ONU y el Comité CEDAW, han rechazado la idea de que una “familia”, conforme esta se entiende en el derecho internacional de los derechos humanos, deba adecuarse a un modelo único[6].

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) han señalado específicamente que las parejas del mismo sexo tienen derecho a formar una familia[7]. En la Opinión Consultiva 24, la Corte señaló:

“Ninguna de las normas citadas contiene una definición taxativa de qué debe entenderse por “familia”. Sobre el particular, la Corte ha señalado que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo en particular de la misma”[8].

Derecho a la privacidad

Los derechos a contraer matrimonio y formar una familia están estrechamente vinculados con el derecho a la privacidad, que exige que los Estados adopten medidas positivas para proteger a las parejas del mismo sexo, incluido su reconocimiento legal[9]. La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha determinado en reiteradas ocasiones que

estos derechos, en conjunto, exigen que los Estados adopten medidas positivas para proteger a familias[10]. Por ejemplo, en el caso “Atala Riffo”, la Corte dispuso que: “...la Corte reitera que el artículo

11.2 de la Convención Americana está estrechamente relacionado con el derecho a que se proteja la familia y a vivir en ella, reconocido en el artículo 17 de la Convención, según el cual el Estado está obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar”[11].

En este mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que el derecho a la privacidad conforme al Convenio Europeo de Derechos Humanos exige que los Estados Parte reconozcan un “marco legal específico de reconocimiento y protección de las uniones entre personas del mismo sexo”[12].

Los derechos a no ser discriminado y a la igualdad ante la ley

El derecho internacional de los derechos humanos brinda una definición clara de discriminación[13]. Según el Comité de Derechos Humanos de la ONU, la discriminación es:

“toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”[14].

Incluso si esta Corte determinará que las parejas del mismo sexo no tienen un derecho fundamental a contraer matrimonio, negarles tal posibilidad, que sí existe para las parejas heterosexuales, vulnera el derecho a la igualdad ante la ley. Por ejemplo, la Corte Interamericana sostuvo en el caso “Atala Riffo”:

“El artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho o, de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. En otras palabras, si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, incumpliría la obligación establecida en el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si, por el contrario, la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna o su aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del artículo 24 de la Convención Americana”[15]. Diversos órganos y tribunales de derechos humanos, incluida la Corte Interamericana, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU y el Comité de Derechos Humanos de la ONU, han establecido que la discriminación por motivos de orientación sexual se encuentra prohibida por los tratados internacionales de derechos humanos[16].

Conforme a la interpretación autorizada de distintos órganos de derechos humanos, el Estado debe plantear argumentos particularmente convincentes para discriminar a personas LGBT. Tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Interamericana han señalado que las distinciones basadas en la orientación sexual deben ser evaluadas de forma especialmente rigurosa para garantizar que no sean discriminatorias[17]. En el caso “Atala Riffo”, la Corte estableció que: “Tratándose de la prohibición de discriminación por orientación sexual, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio”[18].

La Comisión señaló asimismo que:

“[L]a CIDH ya estableció que la orientación sexual es una categoría sospechosa de discriminación bajo los criterios de no discriminación contenidos en el artículo 1.1 de la Convención Americana, y en tanto, toda distinción basada en la misma debe ser examinada bajo un examen de escrutinio estricto”[19].

Y, por consiguiente: “[N]o es suficiente que la medida sea idónea o exista una relación lógica de causalidad entre la misma y el objetivo perseguido, sino que debe ser estrictamente necesaria para lograr dicho fin, en el sentido de que no exista otra alternativa menos lesiva. Finalmente, para cumplir con el requisito de proporcionalidad debe argumentarse la existencia de un balance adecuado de intereses en términos de grado de sacrificio y grado de

beneficio”[20].

En su Opinión Consultiva 24 la Corte Interamericana concluyó que las leyes que permiten que las parejas heterosexuales contraigan matrimonio, pero niegan ese derecho a las parejas del mismo sexo no superarían esa prueba. La Corte destacó que “no existe una finalidad que sea convencionalmente aceptable para que esta distinción sea considerada necesaria o proporcional”[21].

La Corte destacó además que: “[Crear una institución que produzca los mismos efectos y habilite los mismos derechos que el matrimonio, pero que no lleve ese nombre carece de cualquier sentido, salvo el de señalar socialmente a las parejas del mismo sexo con una denominación que indique una diferencia sino estigmatizante, o por lo menos como señal de subestimación. Conforme a ello, existiría el matrimonio para quienes, de acuerdo al estereotipo de heteronormatividad, fuesen considerados “normales” en tanto que otra institución de idénticos efectos, pero con otro nombre, se indicaría para quienes fuesen considerados “anormales” según el mencionado estereotipo. Con base en ello, para la Corte, no es admisible la existencia de dos clases de uniones solemnes para consolidar jurídicamente la comunidad de convivencia heterosexual y homosexual, ya que se configuraría una distinción fundada en la orientación sexual de las personas, que resultaría discriminatoria, y por tanto, incompatible con la Convención Americana”[22].

El rol de los tribunales en la protección de los derechos de las personas LGBT

Los tribunales tienen la función de intervenir para cerciorarse de que se reconozcan los derechos fundamentales, y que estos no sean cercenados o avasallados por leyes u otros actos de gobierno. Por ejemplo, en el caso “Atala Riffo”, la Corte Interamericana determinó lo siguiente:

“(…) [Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin”[23].

(…)

En conclusión, con base en el control de convencionalidad, es necesario que las interpretaciones judiciales y administra

tivas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso. Ello es de particular relevancia en relación con lo señalado en el presente caso respecto a la proscripción de la discriminación por la orientación sexual de la persona de acuerdo a lo determinado en el artículo 1.1. de la Convención Americana”[24].

Esto es consistente con lo que han determinado otros tribunales nacionales —como en Argentina, Sudáfrica y Estados Unidos— en situaciones similares[25]. Por ejemplo, la Corte Suprema de Estados Unidos ha resuelto que: “Ciertamente, la Constitución contempla que la democracia es el proceso adecuado para el cambio, siempre y cuando tal proceso no cercene derechos fundamentales... Efectivamente, es mayormente a través de la democracia que se preserva y se protege la libertad en nuestras vidas. Sin embargo, como también fue señalado por Schuette, “[l]a libertad garantizada en la Constitución consiste, en una de sus dimensiones fundamentales, en el derecho de las personas a no ser perjudicadas por el ejercicio ilegítimo del poder gubernamental”. […] Por ende, cuando se violan derechos de las personas, “la Constitución exige que la justicia otorgue resarcimiento”, con independencia del valor más amplio de las decisiones en el sistema democrático (…). La dinámica de nuestro sistema constitucional es que las personas no necesiten esperar que haya medidas legislativas para hacer valer un derecho fundamental. Los tribunales de la Nación están abiertos a personas que han sufrido un perjuicio y acuden a ellos para reivindicar su interés directo y personal en nuestro ordenamiento fundamental. Una persona podrá invocar el derecho a la protección constitucional cuando sufra un perjuicio, incluso si el público general no está de acuerdo y si el poder legislativo se niega a actuar”[26].

Asimismo, un tribunal argentino determinó en una decisión relativa al matrimonio entre personas del mismo sexo:

“[Una interpretación que llevara al extremo la no justiciabilidad de las decisiones del Congreso, por un lado, anularía el diálogo de poderes que la propia Constitución sustenta… y, por otro lado, podría producir el desamparo de los ciudadanos que pertenecen a minorías, al quedar sujetos a lo que decidieran mayorías circunstanciales”[27].

[1] Corte Interamericana, Opinión Consultiva 24, 24 de noviembre de

2017, Corte I.D.H., Serie A. No. 24, párr.

228.

[2] Constitución de Ecuador, arts.

11(3), 417, 424 párr. 2 y 426.

[3] Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), adoptada el

22 de noviembre de 1969, Serie de Tratados de la OEA N.° 36, 1144 U.N.T.S. 123, en vigor desde el 18 de julio de 1978, ratificada por Ecuador el

27 de diciembre de 1977, reimpresa en los Documentos Básicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano, OEA/Ser.L.V/II.82

doc.6 rev.1 en 25 (1992), arts. 1(1),

11, 17 y 24; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), adoptado el 16 de diciembre de 1966, Res. A.G. 2200A(XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (No. 16) en 52, Doc. de la ONU

A/6316 (1996), 999 U.N.T.T.S. 302, ratificado por Ecuador el 6 de marzo de

1969, en vigor desde el 23 de marzo de

1976, arts. 1(1), 17, 23 y 26.

[4] Corte Interamericana, caso Almonacid Arellano, Sentencia del 26 de septiembre de 2006, Corte I.D.H., Serie C. No. 154, párr. 124.

[5] Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 17; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), art. 23.

[6] Comité CEDAW, Recomendación General N.º 21 (13.º período de sesiones, 1994), párr. 13; Comité de los Derechos del Niño de la ONU, Informe del quinto período de sesiones, enero de 1994, CDC/C/24, Anexo V, pág.

63; Comité de los Derechos del Niño de la ONU, Observación General 7: Realización de los derechos del niño en la primera infancia, septiembre de

2006, párr. 15; Comité de Derechos Humanos de la ONU, Observación General 19, HRI/GEN/1/Rev.2, pág. 29.

[7] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Schalk and Kopf v. Austria,

24 de junio de 2010, párr. 94; Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Atala Riffo, Sentencia del 24 de febrero de 2012, Corte I.D.H., Serie C. N.º 329, párrs. 145 y 177.

[8] Opinión Consultiva 24/2017, párr. 174. Ver también, Corte Interamericana, caso Atala Riffo, párr.

145.

[9] Corte Interamericana, caso Atala Riffo, párr. 169. Ver también caso