REVISTA JUDICIAL

son las causas y, eventualmente las respuestas para dicha crisis, ya que con el avance de la teoría jurídica y la colaboración con otras disciplinas, desde la década del setenta se ha ido desarrollando una disciplina que suele llamarse técnica legislativa o -más ampliamente- ciencia de la legislación, y que está muy extendida en los países desarrollados, en donde allí la técnica legislativa ya está consolidada no solo como disciplina teórica y académica, sino que también tiene una amplia consagración legislativa y hasta constitucional.

No obstante, este esquema nos pone a pensar como: “[…] los órdenes jurídicos no se encuentran ni acabados ni en reposo: están en proceso continuo […] si el orden jurídico es un continuado proceso de creación, entonces, el orden jurídico no es propiamente un conjunto o sistema (siempre igual a la suma de sus entidades) sino que es solamente el cuadro de las transformaciones o modificaciones jurídicas unitariamente consideradas. […] El orden jurídico no es, pues, más que el conjunto de procedimientos jurídicos de creación. […] Ahora bien, si los actos jurídicos constituyen un proceso continuo de creación y si toda creación […] es una modificación, a consecuencia de la modificación que implica, entonces, los actos jurídicos constituyen un flujo constante de variaciones […].5 jurídicas

Concepto que para la moderna teoría del derecho implica que este, no puede ya ser el producto de ninguna voluntad por sí misma, porque la voluntad jurídicamente relevante no es la psicológica, sino aquella autorizada por las normas del sistema jurídico. Por otra parte, para no caer en circularidad, la misma voluntad no puede afirmar que está autorizada. Por consiguiente, una de las condiciones de la validez del derecho creado radica en que sea producido conforme lo autorizan normas previamente creadas, pues entonces ya no es fruto de una expresión de voluntad, sino de una instancia posterior que corrobore la creación de derecho.6

Criterios Rectores

Debiendo destacar que dentro de los criterios rectores que influyen en la transformación de la teoría del derecho, se han marcado esquemas que delimitan posiciones claras como son:

a) La racionalidad del derecho de la esencia a la aplicación: Esta implica la posibilidad de imponerse a la razón humana, que provenía del hecho de que, o bien coincidiera con un derecho ideal, pensado como perfecto, o bien proviniera de un legislador que se suponía racional, porque interpretaba sabiamente los principios del derecho natural o la voluntad popular.7

b) Giro sistémico-estructuralista: Veía la creación del derecho como una manifestación de la voluntad soberana, lo cual significaba una trascendentalización de las relaciones personales que se daban en una sociedad fuertemente jerarquizada, por ejemplo, podemos decir que la voluntad expresada por una votación en la Asamblea será una ley sí y solo sí se han cumplido los requisitos establecidos previamente por la Constitución.8

Esquemas que nos han permitido entender de mejor manera la reconstrucción teórica de los modernos sistemas jurídicos, que presentan rasgos propios para llevar el ejercicio del poder y su legitimación social conciliando diversos intereses que están detrás de una reconstrucción teórica del derecho como son:

a) Realidad: Entendida como la teoría actual del derecho que aspira a dar cuenta del derecho tal como es en la realidad.

b) Normativismo: Como teoría del derecho, que no debe ignorar el carácter normativo del derecho.

c) Conexión del derecho con la moral: Procura una respuesta adecuada al papel de la moral en las prácticas jurídicas.9

Conceptos que nos permitirán entender de mejor manera como la teoría, debe comprender la realidad, ofreciéndonos estructuras de afirmación de hechos como por ejemplo los derechos humanos, y por consiguiente también los derechos legales, deberes y poderes,10 con dos características importantes como son la ontológicamente subjetiva que depende de las actitudes de los agentes y sus capacidades para la configuración del hecho institucional, es decir por ejemplo si una disposición del Código Orgánico Integral Penal castigara el aborto provocado por la madre, pero nadie creyera ilícita esa conducta, y además los jueces no encontraran justificado castigar a la mujer que así procediera, pues entonces deberíamos interpretar -desde esta perspectiva- que tal disposición no sirve para interpretar estos comportamientos como un ilícito.11

Mientras que desde la perspectiva epistemológicamente objetiva, significaría que la existencia de hechos institucionales puede ser objetivamente conocida o, en otras palabras, que podemos determinar los valores de verdad o falsedad,12 por ejemplo: si alguien afirma que ‹‹en el Ecuador está permitido matar en casos de legítima defensa››, se puede verificar tal aserto a partir de la comprobación de ciertos hechos: la aprobación del Código Orgánico Integral Penal del año 2014, y de la lectura del artículo 30 y 33 del referido cuerpo normativo.

Elementos que sin lugar a dudas deben ser entendidos por parte del legislador el momento de la implementación, como de interpretación de las normas, tal es así que este debe analizar la viabilidad social y jurídica para la implementación de normas en este caso de tipos penales que busquen salvaguardar bienes jurídicos protegidos y que sean coherentes, tanto en el empleo de una redacción clara de los mismos como con la consecución de sus fines.

Ya que, recordemos que la actuación del legislativo implica velar por las disposiciones internacionales de derechos humanos, así como porque los proyectos de ley sean compatibles con dichas disposiciones, asegurando que la sociedad se vea beneficiada de la implementación de normas que reconozcan y tutelen derechos.

Responsabilidad penal de los funcionarios públicos

En ese orden de ideas es importante destacar como durante la historia de la responsabilidad penal de los funcionarios públicos en el Derecho se halla íntimamente ligada a la de los sistemas de protección organizados en torno a las actuaciones, incluso delictivas, que podían desarrollar en el ejercicio de sus funciones, siendo necesario de esa manera una restructuración de los tipos penales conforme se evidencia en el Código Orgánico Integral Penal, sin embargo continua la paradoja que consiste en el sancionar al funcionario, ya sea a manera de ejemplo el que solicitaba la dádiva a cambio de dictar un acto ilegal para dejar en la impunidad, puesto que no siempre era posible probar la anterioridad del pacto de corrupción, lo cual deja el acto delictivo fuera de la esfera de sanción.

Teniendo en consideración que en dichos casos de corrupción, el pensamiento del bien jurídico ha sido determinante a la hora de proceder a la ordenación de la materia, toda vez que el cometido en beneficio o perjuicio de un individuo constituye un delito grave, que se encuentra catalogado como en contra de la eficiencia de la administración pública, demarcando una nueva concepción de estos delitos como aquellos de la gama de incriminaciones susceptibles de afectaciones a bienes jurídicos ideales.