AUTORIA MEDIATA EN EL COIP

La teoría del dominio de la voluntad a través de los aparatos organizados de poder propuesta inicialmente por Roxín en 1963 sobre la base de los trabajos de Schroeder y pretende explicar las actuaciones al margen de la ley de quienes dirigen una organización que está a su entera disposición, cuyos miembros ejecutores directos del delito se caracterizan por su fungibilidad o por su naturaleza cambiante. Como aplicar esta teoría en el Ecuador y que parámetros se debe tener en cuenta especialmente en el juzgamiento de los actos de corrupción. Siempre nos preguntamos hasta qué punto las instituciones dogmáticas aplicables en otras circunstancias históricas y sociales pueden calar en nuestro ordenamiento jurídico penal para facilitar las relaciones de imputación a nivel de autor mediato.

Introducción.

El proceso de fiscalización en proceso evidencia de forma todavía tibia solo la punta del iceberg que nos detalla los múltiples y variados mecanismos de apropiación de los recursos del Estado que, hoy por hoy, desborda la capacidad de los entes fiscalizadores y de persecución del delito para construir acusaciones en un escenario en el que muchos de aquellos autores todavía siguen incrustados en la maquinaria estatal de la corrupción y sobre los que penosamente carecemos de claridad en la aplicación de figuras jurídicas que nos facilite el abordaje eficaz en la investigación de crímenes mediante la utilización de los aparatos organizados de poder.

Contrataciones directas de bienes y servicios públicos; la construcción de obras con megas sobreprecios; procedimientos de contratación dirigidos para el beneficio de ciertas constructoras y de determinadas empresas; evidencias del pago de escalofriantes sumas de dinero en calidad sobornos con la participación de decenas de altos dirigentes políticos con funciones públicas importantes; el diseño de una política de vigilancia, persecución, hostigamiento jurídico a personajes que se atrevieron a exigir transparencia frente a graves casos de corrupción; la utilización de la administración de justicia como un aparato de manipulación y control social total; las sospechosas negociaciones para flexibilizar y anular totalmente los controles antidrogas en la frontera con Colombia en beneficio de grupos que en su momento aparecieron como financistas de la campaña política del partido en el poder; las concesiones mineras directas y las negociaciones de contratos petroleros fraudulentos de entrega anticipada y directa de petrolero y los sobreprecios en la construcción de refinerías, carreteras, obras de infraestructura y hasta en la ejecución de los proyectos hidroeléctricos; compras de armas inútiles, radares que no funcionaron, naves aéreas que no sirvieron, negociaciones frustradas de deuda internacional y sospechosas muertes y secuestros con claros tintes políticos y delincuenciales. Muchos de estos acontecimientos ocurrieron dentro de un escenario adornado de una arquitectura jurídica de diseño de la corrupción casi perfecta que, si no hubiese sido por las inconformidades de algunos personajes del mismo partido político que asumieron el poder, no se las hubiera conocido.

Lo lamentable es contemplar que la actividad persecutoria del Estado en este entramado de corrupción no ha podido ser judicializada de manera efectiva, en parte porque las mismas autoridades encargadas de la fiscalización, investigación y persecución penal no tuvieron interés en ello. Era evidente que formaron parte de esta organización y la legislación penal, los medios de comunicación y ciertos personajes políticos que quieren aprovechar esta coyuntura, matizan los procesos penales abiertos como una cuestión de carácter individual insertada en la lógica del autor individual que abusa de la confianza depositada por sus superiores. No tienen una perspectiva mucho más amplia que supere al autor individual material para llegar al develamiento de una estructura organizacional y sistémica orientada a la apropiación ilegal de los recursos del erario nacional y de la comisión de otros delitos no necesariamente patrimoniales. Es decir, al develamiento de los verdaderos autores enquistados en una reducida cúpula de poder que utilizó el Estado para la comisión de múltiples delitos.

La importancia del propósito de este trabajo tiene que ver con el combate a la corrupción así como también impulsar la reducción a niveles mínimos y tolerables de los índices de impunidad y al derecho irrenunciable que tienen la sociedad y las victimas de saber la verdad, para garantizar que la actuación del Estado y de los aparatos de la administración de justicia asegure que hechos como los denunciados no se vuelvan a repetir.

La sofisticación técnica financiera, tributaria, empresarial y societaria que caracteriza las transacciones jurídicas en la actualidad, y que son propias de un proceso de globalización tecnológica acelerada, no debe desnudar una legislación penal obsoleta o una administración de

justicia que no entiende con suficiencia las instituciones penales desde esa perspectiva y desde los avances dogmáticos desarrollados en otros ordenamientos jurídicos.

En este contexto pretendo introducir el estudio de la autoría mediata por el control de la voluntad mediante la utilización de los aparatos organizados de poder en el Ecuador, sin que esta intención pueda traducirse en clave de flexibilización de los derechos individuales y de las garantías procesales a quienes eventualmente caigan en estos preceptos y hayan cometido infracciones penales mediante la utilización de un aparato organizado y sistemáticos de poder, con el uso de la fuerza, de la coacción, de la ley y de la legitimidad que acompañaban al hecho delictivo. Es decir, el objetivo propuesto en este artículo es precisar las exigencias de una dogmática penal garantista orientada a trazar un campo mínimo de legitimación para la aplicación del Art. 42, numeral 2) literal d) del COIP y de esta forma intentar explorar, en líneas generales, la posibilidad de su aplicación en estructuras de poder enquistadas en las altas esferas del Estado, a propósito de una realidad política que va revelando una década de construcción y funcionamiento de estructuras de corrupción muy evidenciadas por una serie de sucesos que, como jamás en la historia del país, la planificación organizacional y sistematizada ha sido determinante. Para ello abordaremos los antecedentes históricos y la evolución de la teoría de la autoría mediata, las diversas concepciones de la autoría mediata y los elementos que la componen en los aparatos organizados de poder y la incidencia de la misma por dominio de organización. Reseña Histórica de la Autoría Mediata

Esta teoría tienen referentes ineludibles que se relacionan con la metodología para establecer y determinar las formas de participación en un resultado. En las teorías causales, el punto de referencia del concepto de autoría mediata es el Código Penal alemán de 1871 expedido en el contexto del predominio del positivismo naturalista en el que la autoría y la participación dependían de la aportación causal en la producción del resultado. La doctrina de la causalidad era la base científica para precisar la participación en el resultado de tal forma que, con la aplicación de la doctrina de la equivalencia de las condiciones a la teoría de la autoría, no existían diferencias entre autores, cómplices e inductores.

Según la Teoría unitaria adoptada es autor todo aquel que con sus actos realiza un aporte (condición causal) a la realización del hecho antijurídico sin que sea importante las acciones del resto de participantes. Se difuminaba cualquier distinción entre los diferentes participantes, especialmente desde el plano objetivo, por lo que tuvo que migrar hacia una teoría subjetiva en la que el autor es aquel que desea el hecho como propio y tiene interés en la producción del resultado. El participe es aquel que participa voluntariamente pero no quiere el resultado como propio, reconoce interés ajeno. Esta teoría está superada porque a criterio de Roxín “…es ciega al sentido y a los valores…”1.

La metodología para la determinación del autor y participe no es suficiente ni asegura eficacia en este empeño. La teoría causalista lastimosamente no diferenciaba el grado de intensidad y empeño en la consecución del resultado, ni la diferencia de los intereses directos y determinantes de unos con respecto de otros, pero aun gravedad social de la conducta de cada uno de ellos. Por esta razón ya por los años treinta empieza a desarrollarse otra metodología normativa-teleológica que considera inidónea la causalidad.

En esta línea Eberhard Schmith considera que autor