DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

AUTOR: VICENTE VáSCONEZ.

Introducción

En el presente trabajo, se demostrará que, el mínimo en la escala penal establecida por el legislador, cumple un rol referencial y es el juzgador, en cada caso concreto, quién deberá adecuar la pena en proporcionalidad con la culpabilidad del autor de la infracción, aquella determinación podrá ser aún por debajo del umbral preestablecido en la norma. En la costumbre judicial, tal afirmación podría tener inconvenientes de aplicación frente al Principio de Legalidad, por ello, se analizará criterios y principios inherentes a la cuestión planteada sobre la relatividad del mínimo penal, que darán legitimidad a tal afirmación. Planteada la intención académica, dotarle contenido relativo al Principio de Legalidad, sobre el mínimo de la escala penal, no es para nada sencillo, por ser un principio innato al Estado Liberal y que ostenta aceptación científica en el Derecho. Por lo tanto, es una cuestión que deberá abordarse a través de la técnica de argumentación jurídica.

La ardua tarea establecida, requerirá un análisis de principios tales como: culpabilidad, igualdad ante la ley, proporcionalidad, humanidad de las penas; mismas que darán una base sólida en el caso propuesto. En suma, se destacará la verdadera función del jurista, respecto a la interpretación de normas que contienen derechos y garantías, la cual, se encamina a contener el irracional poder punitivo. Así, el aporte doctrinario garantista y no legitimante, dará luz a la tarea jurisdiccional en la determinación judicial de la pena por debajo del llamado: “Margen de Libertad”. De todo esto, se deduce que, en el caso de aceptarse los argumentos esgrimidos, en determinadas situaciones y dependiendo del modelo de control de constitucionalidad adoptado, será necesario la declaración de inconstitucionalidad de las normas que carezcan de coherencia con la norma superior.

Finalidad del jurista; la Doctrina y Jurisprudencia

La piedra angular, en la dinámica de administración de justicia penal, sin lugar a dudas, la constituye el rol que desempeña el jurista, entendido este, como el sujeto poseedor de conocimientos técnicos sobre: Derecho Constitucional, Penal, y demás ramas; capaz de interpretar las normas y principios de la manera que más se ajuste a la dignidad del ser humano, que generalmente se garantiza en las Constituciones nacionales. Por lo tanto, un rol del jurista legitimante del Poder Punitivo del Estado, sería característico de un Estado Totalitario y, todo lo contrario, de encaminar el jurista su práctica, a la estricta protección del ciudadano, estaríamos frente a un modelo constitucional de derechos y justicia.

Decimos que el catedrático, que escribe obras de contenido reflexivo y científico en materia penal, crea doctrina; mientras que el funcionario público, que decide en instancias jurisdiccionales, aplica el Derecho Positivo, la doctrina y, por tanto, eventualmente crea o aplica jurisprudencia. A la luz de la lógica, ambos sujetos ostentan la calidad de juristas, en razón de efectuar una actividad intelectual de trascendencia jurídico-penal. En consecuencia, ambos sujetos son llamados a ser garantes de los derechos de los ciudadanos mediante una restricción a la intervención ilegítima estatal.

Todo acto que emane del Estado, y no sea producto de absoluta necesidad, será arbitrario e ilegítimo. El juez en materia penal, ha sido garante de intereses pre-establecidos, condicionado por el tiempo y el espacio. En la época de los Estados Totalitarios, respondía a los intereses de la autoridad; en el modelo de Estado Liberal, respondía ante la preeminencia de la ley (Juez era boca de la Ley); y en la época neo constitucional, tiene la obligación de garantizar el respeto de los derechos del ciudadano plasmados en la Constitución. Por lo tanto, son las autoridades jurisdiccionales, en base a doctrina, su sana crítica y conocimientos técnicos, quienes deberán procurar se realice justicia, por encima de intereses jurídicos netamente positivistas, que emanan del principio de legalidad.

Consecuentemente, ante los “casos difíciles” en materia penal, se requiere de una técnica llamada “Argumentación Jurídica”, mediante la cual, para el caso que nos atañe, le permitirá al juez (jurista), graduar el efectivo cumplimiento de los principios jurídico- penales, acorde a las posibilidades fácticas y jurídicas. Es decir, la única forma de inobservar en el caso concreto el principio de legalidad, sobre el mínimo de la escala penal, es mediante una ponderación racional frente a otros principios jurídicos y en dependencia de las circunstancias específicas del caso.

Política Criminal

La normativa legal en la República del Ecuador, como

en otros Estados democráticos, tiene su génesis en el Congreso de la Nación; son los mandatarios populares quienes tienen la responsabilidad de emitir leyes que se ajusten a las necesidades, tanto internas como externas. En materia penal, el legislador emite, generalmente, normas imperativas que regulan conductas humanas, que pueden afectar bienes jurídicos ya sea de carácter individual o colectivo.

El actual estado del saber penal, excluye la responsabilidad objetiva de los sujetos; es decir, exige una vinculación subjetiva entre el resultado y los participantes de una infracción, lo cual no significa otra cosa que aceptar plenamente el requisito de culpabilidad penal, el “poder en lugar de ello”. Dicho esto, el legislador al realizar sus tareas, emite una disposición imperativa con “presunción de culpabilidad”; sin desatendernos de la realidad, la culpabilidad fluctúa con respecto a las características de cada suceso e intervinientes específicos. Así, es loable destacar como ya se ha dicho, que el propósito que persigue el jurista, en la interpretación de principios y garantías en materia penal, es contener el poder punitivo estatal. Por lo tanto, es admisible en circunstancias específicas, imponer sanciones jurídico - penales, por debajo de la escala punitiva, al tener como referencial el mínimo del “Margen de Libertad” en razón de una simple y llana presunción de culpabilidad legislativa.

Principio de Legalidad

El Principio de Legalidad, es talvez, una de las conquistas más significativas en el derecho penal, desterró la analogía, la inseguridad jurídica, y sobre todo permitió dar nacimiento al Principio de Culpabilidad, que tiene su génesis, en la motivación que el sujeto pueda tener respecto a las normas preestablecidas. No obstante, lo dicho no desdice el argumento previo, sobre la relatividad que pueda tener el principio de legalidad, frente al mínimo de la escala penal establecida en la asamblea, por la contundente razón, que el principio de legalidad y cualquier otro, no están para agravar la situación del ciudadano criminalizado, sino para garantizar, el mínimo de restricción de sus derechos, por parte del Estado en la persecución penal.

Se ha establecido que, los principios jurídicos son “mandatos de optimización”, es decir, se los deberá cumplir en la medida de lo posible, por lo que admiten gradualidad. De darse la situación fáctica y jurídica, en la que exista una evidente contradicción de principios jurídicos, sobre la aplicación en un caso concreto, la doctrina recomienda realizar un proceso de “ponderación”, con el fin de determinar qué principio debe prevalecer, por ser este de mayor importancia. Por tanto, el Principio de Legalidad frente a una disyuntiva como la expuesta, podría ceder y permitir una flexibilización en la escala del mínimo penal.

Antecedentes del Margen de libertad

La norma penal “completa” es una proposición jurídica imperativa que emana del legislador, se caracteriza por contener un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Al respecto, un primer momento en la historia, demuestra que, la fijación de la pena tanto en el código penal, como el proceso de criminalización concreto, era potestad netamente del legislador; el Código Penal Francés de 1791, llevó a la máxima expresión el planteamiento legalista y asignó a cada delito, una pena determinada e inmodificable por el juzgador, lo cual nos indica, haber estado frente a un modelo de máxima previsibilidad.

Tal situación jurídica descrita, denotaba un alto grado de irracionalidad, por tanto, en un segundo momento legislativo, esto es, con la entrada