ANOTACIONES AL MARGEN EN NOTARÍA
Introducción
Dentro del tráfico jurídico ecuatoriano, en materia registral mercantil, nos encontramos con ciertas disposiciones de carácter legal y administrativas que “obligan” al usuario a realizar anotaciones al margen en notaría cuando se está modificando o alterando el estatus de una escritura de su protocolo, esto sin determinar cuáles son sus efectos, o cuándo se debe hacerlo, aun cuando dichos actos se deben inscribir en el Registro Mercantil para que se constituyan sus derechos y se perfeccione dicho acto.
Un ejemplo claro de la manifestado, son la resoluciones de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, que dentro de los actos que necesitan calificación previa de dicha entidad, en su resolución aprobatoria, ordenan tomar nota al margen de dicha resolución ante el notario donde se expidió la constitución de la compañía, y tomar nota al margen de la resolución aprobatoria en la matriz de la escritura “modificatoria”, sin que esté determinada en nuestra legislación los efectos de esta clase de anotaciones, y teniendo en consideración que se ordena marginar, cuando el acto no se encuentra inscrito, es decir no se ha perfeccionado, no se ha constituidos los derechos del mismo.
¿Realmente es necesaria la anotación marginal notarial?, ¿Qué ocurre si se margina una escritura en notaría y dicha escritura nunca se inscribe?, ¿la publicidad radica en el protocolo notarial o en el protocolo registral?.
La anotación al Margen
Resulta difícil poder definir la nota al margen como un asiento registral, puesto que la nota al margen contiene conceptos muy diversos dentro del ámbito de aplicación de los documentos públicos, en todo caso las notas al margen no son otra cosa que referencias de carácter secundario que se practican en una inscripción para poder relacionar inscripciones entre sí, donde se alteran o modifican derechos o efectos, de un acto principal.
ROCA SASTRE DEFINE las mismas como un asiento en general accesorio, definitivo y positivo, que se extiende al margen de otros asientos, y cuyo objeto es consignar un hecho que modifica un derecho registrado o hacer las veces de una inscripción, anotación preventiva o cancelación, o facilitar la mecánica de la oficina del registro.
El Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas define Nota marginal: En los Registros públicos, especialmente en el civil y en el de la propiedad, cada uno de los asientos secundarios, puestos al lado o al margen de los principales, que contienen indicaciones o circunstancias referentes a la inscripción principal o al instrumento matriz; ya una simple correlación, ya algún cambio en el derecho o en la situación, correcciones, y su cancelación.
Dentro del actuar registral e inclusive notarial, las anotaciones al margen se cumplen por dos circunstancias fundamentales, 1) llevar un orden adecuado dentro de los registros de documentos; 2) por formalidad legal.
En el primer caso, resulta útil poner referencias a las inscripciones para poder relacionarlas entre otras, o poner referencias conforme cuantos testimonios han sido otorgados para llevar un orden en el caso de notarios, en el segundo caso en el Ecuador tenemos normativa jurídica que contiene el mandato legal de realizar la anotación al margen.
A modo de ejemplo tenemos el artículo 50 de la Ley de Registro manifiesta:
Art. 50.- La corrección de errores, reparación de omisiones y cualquier modificación que de oficio o a petición de parte deba hacer el Registrador conforme al título, se hará constar en una nota puesta en el margen a la derecha de la inscripción respectiva y al frente de la parte que se hubiere modificado. (El énfasis es mío).
Este es un claro ejemplo
del mandato legal que los Registros deberán cumplir en caso de aplicar el artículo en mención, y dentro del actuar de los Registros, se justifica en su totalidad la obligación de hacerlo, sin embargo el Código Civil también contienen un mandato legal de realizar nota al margen en su artículo 1724:
Art. 1724.- Las escrituras privadas hechas por los contratantes, para alterar lo pactado en escritura pública, no surtirán efecto contra terceros.
Tampoco lo surtirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
En el artículo en mención se encuentra una arista que queremos lograr descifrar, ¿es realmente necesaria la anotación al margen ante notario de documentos que alteren la escritura principal?, nuestra respuesta inicial es si y no, ¿Cuándo es necesaria? Es necesaria cuando son documentos públicos otorgados ante notario que no necesitan de inscripción para constituir derechos, por ejemplo un testamento, una promesa de compraventa, un poder. Pero entonces ¿Cuándo no es necesaria?, cuando el acto principal y por ende sus alteraciones deben inscribirse en algún registro constitutivo de derechos como lo es el Registro de la Propiedad o el Registro Mercantil.
Para MANZANO SOLANO, la nota marginal encuentra su justificación en el que este autor llama “principio de integración del folio registral”, al facilitar la constancia, en el historial registral de la finca o fincas, de datos o circunstancias que, en sí mismos, podrán ser de naturaleza material o jurídica, pero que, en todo caso, tienen alcance jurídico-registral o publicitario-registral, necesarios para la adecuada interpretación de la situación jurídica de la finca.
Debemos entender que los Registros son constitutivos de derechos cuando dentro del control de legalidad que tienen los registros como facultad fundamental de los Registros, se considera que el documento público es sujeto de inscripción, es desde su inscripción que se constituyen derechos y no desde su otorgamiento ante notario.
Claramente en el Ecuador se sigue un sistema de registro constitutivo, puesto que es necesaria la inscripción para que nazca el derecho real producto del negocio jurídico inscribible, es por este motivo que la tradición de un inmueble opera por la inscripción del mismo en el Registro de la Propiedad, y la constitución de un gravamen de un bien mueble opera desde la inscripción del mismo en el Registro Mercantil.
Adicionalmente Los Registros Públicos fueron concebidos como medio publicitario de la propiedad de todos los bienes inmuebles, del nacimiento jurídico de las sociedades mercantiles, como de los gravámenes sobre bienes muebles y otras prohibiciones al dominio, la ley independientemente de las solemnidades de la celebración del acto o contrato siente la necesidad de otorgar seguridad jurídica frente a terceros. De ahí que la publicidad es la esencia del Derecho registral, su naturaleza ontológica, pues “el fenómeno publicitario se muestra como la técnica tipificante de la institución registral, más que como una característica o rasgo propio, y por lo tanto cambiante, de cada ordenamiento registral en particular” (Gonzalez, 2011)
Publicidad Jurídica Registral
Los Registros son públicos, puesto que es un derecho de toda la ciudadanía saber los derechos, actos y contratos que están inscritos en los mismos, la publicidad es parte de la esencia del derecho registral, puesto que es la forma en que los terceros interesados puedan conocer la situación actual del negocio jurídico que van a emprender, dándole seguridad jurídica a lo inscrito en el registro ya que éste goza de la presunción iuris tantum.
No obstante, la doctrina tradicional enfoca a la publicidad como un principio, cuyo estudio admite dos puntos de vista: el material y el formal (Cfr. Pérez Fernández del Castillo, 1997, pp. 75-76). La publicidad formal consiste en la posibilidad de consultar personalmente los libros y folios, así como de obtener del Registro de la propiedad las constancias y certificaciones de los asientos y anotaciones. La publicidad material, en cambio, se refiere a los efectos de la inscripción: la apariencia jurídica y la oponibilidad de lo inscrito, para lo cual necesariamente establece una presunción de exactitud de las declaraciones registrales, que como se ha señalado, no es común a todos los sistemas.
El alcance de dicha presunción se encasilla en dos casos. El primero se presenta cuando se trata de proteger al titular registral, en cuyo caso la presunción es iuris tantum, es decir, que se mantiene como verdadera la titularidad publicada por el Registro, mientras no se demuestre que no concuerda con la realidad jurídica. A este efecto de la presunción de exactitud se lo denomina principio de legitimación.
En el segundo caso se trata de proteger al tercero que adquiere del titular registral a título oneroso y de buena fe que ha inscrito la adquisición realizada, por lo que la presunción es iuris et de iure, esto es, que aunque se demuestre lo contrario, el contenido del Registro se mantiene como exacto e íntegro, como consecuencia del principio de fe pública registral (Sánchez Calero y Sánchez-Calero Arribas, 2009, p. 119).
La publicidad registral se desarrolla en los artículos 5 y 7 de le Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos, el cual manifiesta claramente la publicidad registral que el Estado pone en conocimiento a la ciudadanía, como también la presunción de legalidad de las certificaciones de los registros.
Con estos antecedentes es fácil colegir que más que la necesidad de anotar al margen la variación de una escritura pública en el protocolo notarial, ya que necesita de su inscripción para que pueda perfeccionarse los efectos de ésta, es necesaria su inscripción en el registro correspondiente, es decir que de nada vale hacer una reforma de estatutos a una constitución de una compañía, anotarla al margen dentro de la escritura pública de constitución, si la reforma no se inscribe en el registro mercantil, no surte efecto alguno, ¿pero qué ocurre con la “inoponibilidad a terceros”?
Protección de los terceros en general en el Derecho Civil y la seguridad jurídica.
Es indispensable, en primer lugar, delimitar la noción de tercero. A tal fin resulta útil lo planteado en España por Luis Felipe Ragel, quien expresa que en un sentido amplio, tercero es todo aquel que no forma parte de una relación obligatoria o de un contrato. Ahora bien, destaca, asimismo, que hay terceros que son completamente ajenos a la actuación jurídica de que se trate, y por ello es conveniente restringir la noción para referirla a quienes “ostentan un interés legítimo” en relación con la referida actuación. De esta forma, el concepto de tercero debe limitarse a aquellos que pueden verse afectados por el acto o situación ajenos.
En efecto, como destaca el autor español, debe considerarse que la debida protección a los terceros es un imperativo referido solo a aquellos cuyos derechos o intereses puedan entrar en conflicto con los que surgen de una actuación jurídica en la que no han tenido participación. Y, como también pone de relieve el autor citado, conviene tener presente que a partir de este concepto acotado de tercero, en cada supuesto particular en que se plantee la necesidad de conferirle protección, habrá de precisarle cuál es en concreto el que lo requiere.
En definitiva, la protección de los terceros constituye un contrapeso a la autonomía de la voluntad en cuanto principio angular del Derecho Privado. Por consiguiente, si bien en el ejercicio de dicha autonomía y, en especial, de la libertad contractual, se afirma la facultad de los particulares de regular y definir el contenido de sus relaciones jurídicas, al mismo tiempo ha de entenderse que ello no puede traducirse en un perjuicio o lesión a intereses legítimos o derechos de terceros ajenos. Por lo mismo, si finalmente ello sucede, el ordenamiento jurídico debe asegurarles la debida protección, arbitrando los medios pertinentes.
Inoponibilidad como mecanismo de protección de los terceros
Lo primero que debe destacarse es que se trata de una figura que no se encuentra regulada de manera sistemática por nuestro Código Civil. Este no contiene una teoría general de la inoponibilidad, no obstante contemplarla de manera dispersa en diversos supuestos.