Pen­ser la guerre. État de droit et ex­cep­tions

DSI - - SOMMAIRE - Par Laure BAR­DIÈS so­cio­logue à L’ENS Rennes, en­sei­gnante-cher­cheuse aux Écoles mi­li­taires de Saint-cyr Coët­qui­dan de 2001 à 2017

De­puis la le­vée de l’état d’ur­gence en France et l’adop­tion de la loi an­ti­ter­ro­riste du 30 oc­tobre 2017 – dite « SILT » pour « Sé­cu­ri­té In­té­rieure et Lutte contre le Ter­ro­risme » –, on as­siste, à chaque nou­velle ma­ni­fes­ta­tion du ter­ro­risme is­la­miste, au même af­fron­te­ment, sou­vent ca­ri­ca­tu­ral, entre pré­ser­va­tion de l’état de droit et va­lo­ri­sa­tion de me­sures d’ex­cep­tion.

De ma­nière sché­ma­tique, les re­pré­sen­tants na­tio­naux, mi­li­tants ou sym­pa­thi­sants com­mu­nistes, éco­lo­gistes et de La France in­sou­mise ont ten­dance à dé­fendre une concep­tion pure de l’état de droit, ne de­vant su­bir au­cune forme d’al­té­ra­tion, quel que soit le contexte sé­cu­ri­taire, au mo­tif que cette al­té­ra­tion se­rait pré­ci­sé­ment l’ob­jec­tif des dji­ha­distes. Chez Les Ré­pu­bli­cains et au Ras­sem­ble­ment na­tio­nal, on in­siste plu­tôt sur le thème de la France «désar­mée», es­ti­mant qu’il faut ré­ac­ti­ver l’état d’ur­gence et/ou dur­cir l’ar­se­nal lé­gis­la­tif de lutte contre le ter­ro­risme en adop­tant des me­sures d’ex­cep­tion « fortes », comme l’in­ter­ne­ment pré­ven­tif des « fi­chés S » ou des in­di­vi­dus ins­crits au fi­chier FSPRT (Fi­chier des Si­gna­le­ments pour la Pré­ven­tion et la Ra­di­ca­li­sa­tion à ca­rac­tère Ter­ro­riste) (1). Du cô­té du gou­ver­ne­ment, de la ma­jo­ri­té pré­si­den­tielle et de leurs sym­pa­thi­sants, la po­si­tion com­mune est de dé­fendre la loi SILT et son ef­fi­ca­ci­té pré­ven­tive, en sou­li­gnant que celle-ci ne pour­ra ja­mais être par­faite, tout en te­nant par­fois le dis­cours un peu étrange du « en même temps » entre un État de droit pur et le ren­for­ce­ment ex­cep­tion­nel des pou­voirs ad­mi­nis­tra­tifs vi­sant à an­ti­ci­per et pré­ve­nir de fu­turs at­ten­tats.

Par exemple, la dé­pu­tée Au­rore Ber­gé, peu après l’at­ten­tat de la gare Saint-charles à Mar­seille en 2017, a af­fir­mé sur Sud Ra­dio, en ré­ponse à une ques­tion concer­nant le sta­tut de l’as­saillant, un Tu­ni­sien en si­tua­tion ir­ré­gu­lière : « Ce n’est pas parce que vous êtes en si­tua­tion ir­ré­gu­lière que vous êtes un ter­ro­riste en puis­sance. La Ré­pu­blique fran­çaise n’a pas à ci­bler de ma­nière plus par­ti­cu­lière telle ou telle ca­té­go­rie de po­pu­la­tion. […] Elle doit mettre en place des dis­po­si­tifs de sé­cu­ri­té, qui per­mettent de per­qui­si­tion­ner ou de di­li­gen­ter des en­quêtes sans avoir à ci­bler une ca­té­go­rie de po­pu­la­tion, ce qui à mon avis ne se­rait pas sy­no­nyme

de l’état de droit. » Toutes autres (2) consi­dé­ra­tions exclues, il se­rait donc d’une part tech­ni­que­ment pos­sible de ne ci­bler au­cune po­pu­la­tion spé­ci­fique (pas même les is­la­mistes ra­di­ca­li­sés ?) et d’oeu­vrer pré­ven­ti­ve­ment à la lutte contre le ter­ro­risme, et d’autre part sou­hai­table, du point de vue de la pré­ser­va­tion des li­ber­tés in­di­vi­duelles, de ne pas mette en oeuvre de ci­blage quant à l’ap­pli­ca­tion de pro­cé­dures dé­ro­ga­toires du droit com­mun, au­tre­ment dit d’ap­pli­quer à toute la po­pu­la­tion le ré­gime lé­gis­la­tif conçu pour la lutte an­ti­ter­ro­riste…

L’idéal de l’état de droit

On le voit, le su­jet est com­plexe et les no­tions né­ces­saires pour l’ap­pré­hen­der pas tou­jours bien maî­tri­sées. D’abord, qu’est-ce que l’état de droit ? On peut le dé­fi­nir sim­ple­ment comme une concep­tion du fonc­tion­ne­ment de l’état ca­rac­té­ri­sée par la sé­pa­ra­tion des pou­voirs exé­cu­tif, lé­gis­la­tif et ju­di­ciaire, la sou­mis­sion de l’état aux normes qu’il pro­duit (éga­li­té de tous de­vant la loi) et le res­pect des li­ber­tés pu­bliques – ce qui im­plique leur exis­tence. L’état de droit, en tant que ca­té­go­rie et idéal ju­ri­dique et po­li­tique, se trouve tou­jours dans la réa­li­té plus ou moins par­fai­te­ment in­car­né. « L’état de droit est à en­vi­sa­ger comme une fi­na­li­té po­li­tique qui pro­pose à l’état un ho­ri­zon de per­fec­tion, […] sa réa­li­sa­tion re­lève de l’uto­pie ; sa mise en oeuvre n’est ja­mais ache­vée, qui ap­pelle des amé­lio­ra­tions conti­nues. » À l’état (3) de droit est par ailleurs as­so­ciée l’idée du temps or­di­naire et de la vie dé­mo­cra­tique pai­sible. Les états d’ex­cep­tion – avec un « e » mi­nus­cule – sont eux des dis­po­si­tifs cor­res­pon­dant à des si­tua­tions ex­traor­di­naires, au sens lit­té­ral, à des mo­ments de crise ou de guerre. « Ils peuvent être re­gar­dés comme des tech­niques ju­ri­diques à dis­po­si­tion de l’état qui ré­pondent à des im­pé­ra­tifs d’ef­fi­ca­ci­té et qui usent de mé­thodes de con­trainte pour le main­tien de l’ordre pu­blic. » Con­crè­te­ment, les états (4) d’ex­cep­tion cor­res­pondent à des em­pié­te­ments plus ou moins mar­qués et du­rables du pou­voir po­li­tique et ad­mi­nis­tra­tif sur le pou­voir ju­di­ciaire et à des res­tric­tions plus ou moins im­por­tantes des li­ber­tés pu­bliques.

L’état d’ur­gence, dé­ci­dé après les at­ten­tats du 13 no­vembre 2015 et pro­ro­gé jus­qu’à oc­tobre 2017, n’est ain­si qu’un dis­po­si­tif d’ex­cep­tion par­mi d’autres, conçu plus par­ti­cu­liè­re­ment, comme son nom l’in­dique, pour faire face à un pé­ril im­mi­nent. L’état de siège est un autre ré­gime d’ex­cep­tion pré­vu par la Consti­tu­tion fran­çaise, qui à la dif­fé­rence de l’état d’ur­gence trans­fère le pou­voir de po­lice des au­to­ri­tés ci­viles aux au­to­ri­tés mi­li­taires. En­fin, l’état de guerre, qui a été au­to­ri­sé of­fi­ciel­le­ment en France par le Par­le­ment pour la der­nière fois en 1939, confère au pré­sident de la Ré­pu­blique, en tant que chef des Ar­mées, des pou­voirs ex­cep­tion­nels.

Mais nous avons vé­cu deux an­nées sous le ré­gime d’ex­cep­tion de l’état d’ur­gence, d’où par­fois dans les es­prits l’idée que seul l’état d’ur­gence par­ti­cipe

de l’ex­cep­tion et qu’en sor­tir an­nule mé­ca­ni­que­ment toute forme d’in­tru­sion de l’ex­cep­tion dans l’état de droit. Or la réa­li­té est plus com­plexe, puisque la loi SILT a été conçue et adop­tée pour prendre le re­lais de l’état d’ur­gence. On ne pou­vait en ef­fet, sauf au prix d’un pa­ra­doxe lexi­cal de plus en plus criant, pour­suivre avec un ré­gime men­tion­nant dans son nom « l’ur­gence » dans une si­tua­tion de prise en compte du ter­ro­risme is­la­miste sur le temps long. Op­ter pour un re­tour à la « nor­male » en le­vant pu­re­ment et sim­ple­ment l’état d’ur­gence n’étant pas une op­tion réa­liste – aus­si bien du point de vue de la lutte an­ti­ter­ro­riste que du point de vue po­li­tique –, le gou­ver­ne­ment a sui­vi l’avis du Conseil d’état et a es­ti­mé que la seule op­tion était d’ins­crire dans le droit com­mun cer­tains pou­voirs ins­pi­rés de ceux de l’état d’ur­gence. C’est l’ob­jet de la loi an­ti­ter­ro­riste du 30 oc­tobre 2017.

Si cer­tains ont ju­gé, sur­tout sur la gauche de l’échi­quier po­li­tique ou dans des sec­teurs de l’opi­nion li­bé­rale (5), que la loi en­té­ri­nait un « état d’ur­gence per­ma­nent », son ana­lyse ju­ri­dique fine réa­li­sée par Oli­vier Le Bot, pro­fes­seur de droit pu­blic à l’uni­ver­si­té d’aix-mar­seille, montre que les choses sont plus nuan­cées (6). La loi SILT étend consi­dé­ra­ble­ment les pou­voirs de po­lice ad­mi­nis­tra­tive dont dis­posent les au­to­ri­tés pu­bliques, en in­cor­po­rant au droit com­mun quatre pou­voirs is­sus de l’état d’ur­gence, dont trois to­ta­le­ment et un par­tiel­le­ment. Il s’agit de la fer­me­ture des lieux de culte, des pé­ri­mètres de pro­tec­tion, des me­sures de sur­veillance in­di­vi­duelle et des per­qui­si­tions ad­mi­nis­tra­tives. Tou­te­fois, ces pou­voirs sont as­sor­tis de ga­ran­ties plus im­por­tantes et de cer­taines li­mi­ta­tions par rap­port à ceux de l’état d’ur­gence. « Les ga­ran­ties en­tou­rant l’exer­cice des nou­veaux pou­voirs de po­lice ad­mi­nis­tra­tive ont été dé­fi­nies avec la pré­oc­cu­pa­tion […] de res­pec­ter les pres­crip­tions su­pra lé­gis­la­tives im­po­sant une conci­lia­tion équi­li­brée entre la pré­ven­tion des at­teintes à l’ordre pu­blic et le res­pect des droits fon­da­men­taux. Conscient d’ar­pen­ter les crêtes consti­tu­tion­nelles et conven­tion­nelles, le lé­gis­la­teur a mul­ti­plié les pré­ci­sions. » (7)

« L’éva­lua­tion des me­sures an­ti­ter­ro­ristes ne re­pose évi­dem­ment pas que sur leur plus ou moins grande ef­fi­ca­ci­té opé­ra­tion­nelle de court terme. »

Par­mi ces ga­ran­ties, on no­te­ra entre autres le fait de spé­ci­fier que les dis­po­si­tions de la nou­velle loi sont ex­clu­si­ve­ment des­ti­nées à la lutte an­ti­ter­ro­riste – même si, comme le sou­ligne Le Bot, le ter­ro­risme n’est pas lui-même dé­fi­ni dans le texte –, une place plus im­por­tance ac­cor­dée au pou­voir ju­di­ciaire par rap­port aux pou­voirs de l’état d’ur­gence, et l’in­clu­sion d’une «date de pé­remp­tion » pour cer­taines me­sures (2020), à la­quelle elles pour­ront éven­tuel­le­ment être re­con­duites, mais pas sans être à nou­veau exa­mi­nées.

La zone grise

On se si­tue donc au­jourd’hui en France dans une zone grise entre droit com­mun dé­mo­cra­tique de temps de paix et état d’ex­cep­tion de temps de crise ou de guerre, qui somme toute est une forme as­sez lo­gique de tra­duc­tion po­li­ti­co-ju­ri­dique d’une si­tua­tion où existe une me­nace ter­ro­riste éle­vée et constante, mais sans pé­ril im­mi­nent d’am­pleur connu. Que l’on juge la si­tua­tion né­ga­ti­ve­ment au nom de la li­ber­té ou de la sé­cu­ri­té, on ne peut dire sé­rieu­se­ment ni que nous sommes sor­tis de l’état de droit, ni que nous sommes re­ve­nus à la si­tua­tion d’avant no­vembre 2015. Nous ne vi­vons pas non plus en même temps dans un État de droit et un état d’ex­cep­tion. Di­sons qu’après deux an­nées d’état d’ur­gence, nous évo­luons sous un ré­gime de droit com­mun dé­mo­cra­tique al­té­ré par l’ex­cep­tion.

Il semble par consé­quent peu ju­di­cieux d’éva­luer les pro­po­si­tions des uns et des autres sous le seul angle de leur confor­mi­té à un État de droit « pur » qui n’existe plus – et qui de toute fa­çon n’a ja­mais exis­té – ou au contraire sous le seul angle de leur ex­cep­tion­na­li­té, comme si le ca­rac­tère ex­cep­tion­nel d’une me­sure du point de vue ju­ri­dique en fai­sait mi­ra­cu­leu­se­ment une me­sure ex­cep­tion­nelle à tous points de vue. Si c’est bien l’im­pé­ra­tif d’ef­fi­ca­ci­té dans un contexte de né­ces­si­té qui sous-tend l’ac­cep­tion de l’idée d’ex­cep­tion pour les États de droit, d’une part il s’agit d’une ef­fi­ca­ci­té opé­ra­tion­nelle à court terme, qui se dis­tingue d’une ef­fi­ca­ci­té po­li­tique de long terme – sans tou­jours s’y op­po­ser –, et d’autre part ce­la n’im­plique mé­ca­ni­que­ment ni que toute me­sure d’ex­cep­tion soit for­cé­ment ef­fi­cace, ni qu’une me­sure d’ex­cep­tion soit for­cé­ment plus ef­fi­cace que d’autres me­sures com­pa­tibles avec le droit com­mun. À par­tir du mo­ment où l’on cherche à em­pê­cher la réa­li­sa­tion d’actes ter­ro­ristes, on se re­trouve il est vrai ip­so fac­to dans une lo­gique dif­fé­rente du droit com­mun, qui sanc­tionne des actes dé­jà com­mis. Le ca­rac­tère ka­mi­kaze du ter­ro­risme is­la­miste n’in­cite d’ailleurs pas à privilégier la ré­pres­sion a pos­te­rio­ri. Mais ce­la ne si­gni­fie pas, en­core une fois, que n’im­porte quelle me­sure d’ex­cep­tion, parce qu’elle est d’ex­cep­tion, soit né­ces­sai­re­ment ef­fi­cace ou plus ef­fi­cace qu’une me­sure in­tel­li­gente de droit com­mun. Du strict point de vue de l’ef­fi­ca­ci­té opé­ra­tion­nelle de court terme, éva­luer les me­sures an­ti­ter­ro­ristes pro­po­sées sans ré­fé­rence à leur plus ou moins grande confor­mi­té avec l’état de droit ou avec les états d’ex­cep­tion se­rait sans doute la meilleure ma­nière de pro­cé­der – et nous au­rions peut-être des sur­prises.

L’éva­lua­tion des me­sures an­ti­ter­ro­ristes ne re­pose ce­pen­dant évi­dem­ment pas que sur leur plus ou moins grande ef­fi­ca­ci­té opé­ra­tion­nelle de court terme. Entrent en compte éga­le­ment, de fa­çon va­riable en fonc­tion de l’état de dé­gra­da­tion du contexte sé­cu­ri­taire, le plus ou moins grand réa­lisme de leur mise en oeuvre, la pro­por­tion­na­li­té de leurs coûts mul­tiples (po­li­tiques, sym­bo­liques, idéo­lo­giques, mo­raux, éco­no­miques) avec leurs éven­tuels bé­né­fices sé­cu­ri­taires pour la col­lec­ti­vi­té. Il n’existe pas de re­cette mi­ra­cu­leuse en la ma­tière : l’éva­lua­tion est une mise en ba­lance qui im­plique tou­jours de sa­cri­fier ou de prendre le risque de sa­cri­fier quelque chose, même mo­dé­ré­ment. Sur­tout, quels que soient les choix opé­rés en ma­tière de me­sures ou ré­gimes d’ex­cep­tion, ceux­ci ne sont que des ou­tils tech­niques au ser­vice de l’état pour pré­ser­ver au mieux la sé­cu­ri­té et l’ordre pu­blics en temps ex­traor­di­naires. Ils ne rem­pla­ce­ront ja­mais, même en état de guerre, une vé­ri­table stra­té­gie. C’est peut-être ce dont on parle le moins et qui nous manque le plus…

(© Alexan­dros Mi­chai­li­dis/shut­ter­stock)

S’il a été cri­ti­qué, l’état d’ur­gence a éga­le­ment of­fert aux forces de l’ordre une plus grande li­ber­té de ma­noeuvre.

(© Alexan­dros Mi­chai­li­dis/shut­ter­stock)

Les at­ten­tats laissent sou­vent au­gu­rer une « po­li­tique de l’émo­tion » dans la gé­né­ra­tion des ré­ponses éta­tiques. La ques­tion est de sa­voir si elle peut se ra­tio­na­li­ser et en­suite prendre en compte les im­pé­ra­tifs de sé­cu­ri­té et de res­pect de l’état de droit.

(© Shut­ter­stock)

La no­tion d’état d’ur­gence est re­la­tive au ré­gime po­li­tique dans le­quel elle s’ap­plique. Ici, la com­mé­mo­ra­tion des deux ans de la ten­ta­tive de coup d’état en Tur­quie.

(© Shut­ter­stock)

Les ca­mé­ras de sur­veillance se sont gé­né­ra­li­sées, les dé­bats à leur su­jet au tour­nant des an­nées 2000 étant dé­sor­mais clos.

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