Dif­fu­sion TV : de « Play Me­dia/ftv » à « Mo­lo­tov/sal­to »

Edition Multimédi@ - - La Une - Par Fa­brice Lor­vo*, avo­cat as­so­cié, FTPA.

De­puis le dif­fé­rend d’il y a six ans entre Play Me­dia, pion­nier de la dif­fu­sion de chaînes en ligne, et France Té­lé­vi­sions – af­faire qui s’est sol­dée par le re­jet du « must car­ry » –, la ques­tion de la dis­tri­bu­tion des chaînes de té­lé­vi­sion par des dis­tri­bu­teurs In­ter­net a été re­po­sée par Mo­lo­tov.

La ré­vo­lu­tion nu­mé­rique a mo­di­fié les at­tentes des consom­ma­teurs, no­tam­ment dans la ma­nière de re­gar­der la té­lé­vi­sion. Aux côtés de l’offre dis­po­nible sur les ré­seaux clas­siques (TNT, sa­tel­lite, câble et ADSL/VDSL2), la dis­tri­bu­tion de la té­lé­vi­sion connaît une nou­velle étape avec les ap­pli­ca­tions OTT (Over-the-top) – les­quelles sont par dé­fi­ni­tion in­dé­pen­dantes de tout opé­ra­teur télécoms, mais pas for­cé­ment des édi­teurs de chaînes. Cette offre per­met d’ac­cé­der, par le biais d’un por­tail unique, à des conte­nus is­sus de dif­fé­rentes chaînes de té­lé­vi­sion li­néaire sur tous les écrans et ap­pa­reils connec­tés.

Af­faire « Play Me­dia » : pas de must car­ry

Mo­lo­tov.tv fi­gure par­mi les ap­pli­ca­tions OTT les plus connues. Son édi­teur Mo­lo­tov (1) pro­pose un mo­dèle free­mium, à sa­voir un ser­vice gra­tuit as­sor­ti de ser­vices payants amé­lio­rés. La pla­te­forme per­met d’ac­cé­der gra­tui­te­ment aux ser­vices de té­lé­vi­sion li­néaire ain­si qu’à des fonc­tion­na­li­tés com­plé­men­taires, par­fois payantes, no­tam­ment : de re­cherche, de rat­tra­page, de pro­jec­tion sur un écran de té­lé­vi­sion ou par­fois de re­prise de pro­grammes de­puis le dé­but, ou d’en­re­gis­tre­ment. Cô­té « consom­ma­teurs », Mo­lo­tov re­ven­dique plus de 10 mil­lions d’uti­li­sa­teurs en­re­gis­trés après seule­ment trois an­nèes d’exis­tence (2). Cô­té « conte­nus », Mo­lo­tov offre une ex­pé­rience as­so­ciant dans une même in­ter­face les pro­grammes li­néaires et non-li­néaires de plus de 170 édi­teurs et chaînes de té­lé­vi­sion. L’édi­teur a no­tam­ment conclu des contrats de dis­tri­bu­tion ex­pé­ri­men­taux avec M6 (le 5 juin 2015 pour une du­rée ini­tiale de deux ans qui s’est pour­sui­vie jus­qu’au 31 mars 2018) et avec TF1 (le 23 oc­tobre 2016 pour une du­rée ini­tiale de 14 mois qui s’est pour­sui­vie jus­qu’au 30 juin 2019). A par­tir de 2017, TF1 puis M6 ont in­for­mé Mo­lo­tov qu’ils al­laient re­struc­tu­rer les condi­tions de dis­tri­bu­tion de leurs ser­vices, en exi­geant une ré­mu­né­ra­tion pour le droit de dis­tri­buer leurs chaînes de la TNT en clair et ser­vices as­so­ciés. Des né­go­cia­tions dis­tinctes se sont en­ga­gées entre les chaînes et Mo­lo­tov. Faute d’ac­cord, M6 a mis fin à la re­prise de ses chaînes à comp­ter du 31 mars 2018 et TF1 à comp­ter du 1er juillet 2019. Mo­lo­tov a consi­dé­ré que l’ab­sence d’ac­cord entre les par­ties ne ré­sul­tait pas d’un pro­ces­sus contrac­tuel nor­mal. L’échec des né­go­cia­tions se­rait lié au lan­ce­ment conco­mi­tant d’une pla­te­forme concur­rente. En ef­fet, pa­ral­lè­le­ment aux né­go­cia­tions, M6 et TF1 ont créé avec France Té­lé­vi­sions (FTV) une pla­te­forme dé­nom­mée Sal­to, dont l’ac­ti­vi­té est, d’une part, la dis­tri­bu­tion – dans le cadre d’offres payantes – de ser­vices de té­lé­vi­sion et de mé­dias au­dio­vi­suels à la de­mande, et d’autre part, l’édi­tion d’une offre de vi­déo à la de­mande par abon­ne­ment. La créa­tion de Sal­to a été au­to­ri­sée par l’au­to­ri­té de la concur­rence le 12 août 2019 sous ré­serve d’exé­cu­tion d’en­ga­ge­ments. La ri­va­li­té entre les chaînes de té­lé­vi­sion, les­quels ont des ac­cords de dis­tri­bu­tion ré­mu­né­ra­teurs avec les four­nis­seurs d’ac­cès à In­ter­net (FAI), d’une part, et les purs dis­tri­bu­teurs de ser­vices OTT sur In­ter­net, d’autre part, n’est pas nou­velle. Ce qui dif­fé­ren­cie prin­ci­pa­le­ment les ap­pli­ca­tions des édi­teurs de chaînes (comme TF1 ou M6 (3)) des simples dis­tri­bu­teurs OTT (comme My­ca­nal et Mo­lo­tov), c’est qu’elles ne pro­posent que leurs propres chaînes, ce qui li­mite for­cé­ment l’at­trac­ti­vi­té de leurs ser­vices. Pour se dif­fé­ren­cier, les édi­teurs de chaînes pro­posent donc des fonc­tion­na­li­tés spé­ci­fiques comme des avant-pre­mières, des pro­grammes ex­clu­sifs, des pro­lon­ge­ments de leurs émis­sions-phare et le start-over (4) qu’elles n’au­to­risent pas tou­jours chez leurs concur­rents OTT. La par­ti­cu­la­ri­té de l’ap­pli­ca­tion Sal­to est de re­grou­per plu­sieurs édi­teurs de chaînes. Cette concur­rence entre ap­pli­ca­tions OTT d’un pur dis­tri­bu­teur et d’un édi­teur de chaînes s’est dé­jà re­trou­vée de­vant les tri­bu­naux. En 2014, FTV, consta­tant que ses pro­grammes étaient pro­po­sés – sans son au­to­ri­sa­tion – par la so­cié­té Play Me­dia sur le site Playtv.fr pour un visionnage en di­rect et un ac­cès à la té­lé­vi­sion de rat­tra­page, l’a as­si­gnée en concur­rence dé­loyale (FTV of­frait dé­jà ce ser­vice sur son site Pluzz). Play Me­dia a re­ven­di­qué pour les modes de dif­fu­sion sur In­ter­net l’obli­ga­tion de dif­fu­sion des chaînes pu­bliques trans­mises par voie hert­zienne, dite « must car­ry » (5), conçue pour les modes de dif­fu­sion his­to­riques (hert­zien, câble, sa­tel­lite). Sur ce mo­tif, Play Me­dia a de­man­dé qu’il soit en­joint à FTV de conclure un contrat l’au­to­ri­sant à dif­fu­ser ses pro­grammes.

Ac­cord contrac­tu­rel Ott-chaîne né­ces­saire

Après cinq an­nées de pro­cé­dure et de nom­breuses dé­ci­sions (6), il a été ju­gé que le dis­tri­bu­teur Play Me­dia ne pou­vait pas se pré­va­loir de l’obli­ga­tion de must car­ry dès lors que « l’exis­tence de re­la­tions contrac­tuelles nouées avec l’édi­teur de ser­vices de com­mu­ni­ca­tion au­dio­vi­suelle est une condi­tion de la mise

en oeuvre de l’ar­ticle 34-2 ». Il est donc dé­fi­ni­ti­ve­ment tran­ché que la re­prise d’une chaîne par un dis­tri­bu­teur OTT né­ces­site un ac­cord contrac­tuel avec l’édi­teur de la­dite chaîne. Ce type d’ac­cord abou­tit sou­vent, mais en­core faut-il qu’il soit re­cher­ché de bonne foi. Par exemple, de­puis un ac­cord d’une du­rée de trois an­nées conclu en oc­tobre 2019, Mo­lo­tov peut in­té­grer dans ses offres les chaînes du groupe Al­tice, à sa­voir BFMTV, RMC Dé­cou­verte, RMC Sto­ry, BFM Bu­si­ness, BFM Pa­ris, BFM Lyon et i24 News (en fran­çais, en an­glais et en arabe).

La ba­taille du free­mium et du pre­mium

Le dis­tri­bu­teur Mo­lo­tov a consi­dé­ré que l’échec des né­go­cia­tions avec TF1 et M6 avaient pour cause des pra­tiques contraires aux règles de concur­rence na­tio­nales et à celles de l’union eu­ro­péenne. Se­lon Mo­lo­tov, TF1 et M6 au­raient rom­pu de ma­nière bru­tale et abu­sive les ac­cords ex­pé­ri­men­taux conclus, entre cha­cun des deux groupes et Mo­lo­tov. M6 au­rait, via l’adop­tion de nou­velles condi­tions gé­né­rales de dis­tri­bu­tion (CGD), ten­té d’im­po­ser à Mo­lo­tov la dis­tri­bu­tion de ses chaînes et ser­vices aux consom­ma­teurs ex­clu­si­ve­ment dans le cadre d’offres payantes, ce que Mo­lo­tov juge in­com­pa­tible avec son mo­dèle d’af­faires free­mium. De son cô­té, TF1 au­rait ten­té d’im­po­ser à Mo­lo­tov les condi­tions de son offre « TF1 Pre­mium » qui consiste à ap­por­ter des ser­vices à va­leur ajou­tée tels que ceux four­nis à des FAI pour leur « box (re­play en­ri­chi ou éten­du, start-over, cast, 2e écran ou mul­tié­crans, 4K, avant-pre­mières, etc. (7)). Le com­por­te­ment de TF1 et M6 se­rait lié à la créa­tion de l’en­tre­prise com­mune Sal­to, qui est un fu­tur concur­rent de Mo­lo­tov. Tou­jours se­lon la so­cié­té Mo­lo­tov, ces faits consti­tuaient une ten­ta­tive abu­sive d’évic­tion de son ap­pli­ca­tion et at­tes­taient éga­le­ment de l’exis­tence d’une col­lu­sion an­ti­con­cur­ren­tielle entre TF1 et M6. Mo­lo­tov se­rait en outre dans une si­tua­tion de dé­pen­dance éco­no­mique vis-à-vis de TF1 et de M6, si­tua­tion dont celles-ci au­raient abu­sé par leur com­por­te­ment. La so­cié­té Mo­lo­tov a donc sai­si l’au­to­ri­té de la concur­rence le 12 juillet 2019. Par une dé­ci­sion en date du 30 avril 2020, l’au­to­ri­té a dé­bou­té in­té­gra­le­ment Mo­lo­tov de ses de­mandes dès lors que Mo­lo­tov n’ap­por­tait pas d’élé­ments suf­fi­sam­ment pro­bants à l’ap­pui de ses al­lé­ga­tions.

• Pre­mier grief : l’al­lé­ga­tion d’abus de po­si­tion do­mi­nante col­lec­tive. Se­lon l’au­to­ri­té de la concur­rence, ni la sai­sine ni le dos­sier d’ins­truc­tion ne com­portent d’élé­ments suf­fi­sam­ment pro­bants sus­cep­tibles de dé­mon­trer l’exis­tence d’une po­si­tion do­mi­nante dé­te­nue col­lec­ti­ve­ment par les groupes FTV, TF1 et M6. En par­ti­cu­lier, rien ne per­met d’af­fir­mer que les groupes FTV, M6 et TF1, pris col­lec­ti­ve­ment, soient sus­cep­tibles de pou­voir « agir dans une me­sure ap­pré­ciable in­dé­pen­dam­ment des autres concur­rents, de leur clien­tèle et, fi­na­le­ment, des consom­ma­teurs ».

• Deuxième grief : l’al­lé­ga­tion d’abus de dé­pen­dance éco­no­mique. Mo­lo­tov sou­te­nait que les chaînes des trois groupes his­to­riques (M6, TF1 et FTV) re­pré­sentent col­lec­ti­ve­ment 70 %

de l’au­dience de la té­lé­vi­sion li­néaire gra­tuite et sur la part de la du­rée de visionnage to­tale des uti­li­sa­teurs de Mo­lo­tov at­tri­buable aux chaînes des groupes TF1 et M6. L’au­to­ri­té a rap­pe­lé que se­lon la ju­ris­pru­dence La dé­mons­tra­tion d’un tel état de dé­pen­dance doit donc être faite au cas par cas pour cha­cune de ces re­la­tions (d’abord Mo­lo­tov/tf1 puis Mo­lo­tov/ M6) et non col­lec­ti­ve­ment (Mo­lo­tov/m6/tf1).

• Troi­sième grief : l’al­lé­ga­tion d’en­tente ho­ri­zon­tale concer­nant la créa­tion de Sal­to. Mo­lo­tov sou­tient que les chaînes ont adop­té de concert vis-à-vis de Mo­lo­tov un com­por­te­ment vi­sant à res­treindre sa ca­pa­ci­té à exer­cer une pres­sion concur­ren­tielle sur leur pla­te­forme fu­ture. Se­lon l’au­to­ri­té de la concur­rence, le nou­veau po­si­tion­ne­ment de TF1 et de M6 consis­tant à de­man­der une ré­mu­né­ra­tion s’ex­plique d’abord par l’évo­lu­tion du pay­sage au­dio­vi­suel. Il s’ex­plique aus­si, comme le font va­loir TF1 et M6, par l’exis­tence de man­que­ments contrac­tuels ré­pé­tés de Mo­lo­tov, dont des fac­tures im­payées, l’ab­sence de four­ni­ture men­suelle du nombre d’uti­li­sa­teurs et d’en­voi de don­nées dé­taillées sur l’uti­li­sa­tion de la fonc­tion­na­li­té d’en­re­gis­tre­ment. L’au­to­ri­té de concur­rence en conclut que la sai­sine et les élé­ments au dos­sier ne contiennen­t au­cun élé­ment ten­dant à dé­mon­trer l’exis­tence d’un ac­cord de vo­lon­té, ex­pli­cite ou ta­cite, entre les groupes TF1 et M6 ayant pour ob­jet ou pour ef­fet de res­treindre la concur­rence, en ex­cluant Mo­lo­tov du mar­ché.

• Qua­trième grief : la res­tric­tion ver­ti­cale al­lé­guée du fait d’une clause dite de « Pay­wall » (8) conte­nue dans les CGD du groupe M6 qui au­rait été illé­gale. C’était l’atout de Mo­lo­tov qui avait eu gain de cause sur ce fon­de­ment de­vant le tri­bu­nal de com­merce de Pa­ris (9). Or, se­lon l’au­to­ri­té de la concur­rence, en l’ab­sence de dé­mons­tra­tion de l’exis­tence d’un ac­cord de vo­lon­té entre M6 et Mo­lo­tov, et donc de l’en­trée en vi­gueur de cette clause, toute ana­lyse sous l’angle des ar­ticles L. 420-1 du code de com­merce et 101 § 1 du Trai­té sur le fonc­tion­ne­ment de l’union eu­ro­péenne (TFUE) est, par dé­fi­ni­tion même, ex­clue.

TF1, FTV et M6 sous sur­veillance

Mo­lo­tov, dans une pré­ci­sion (10), consi­dère que sa si­tua­tion de dis­tri­bu­teur s’est amé­lio­rée dès lors que l’in­tro­duc­tion de son ac­tion (en juillet 2019) au­rait conduit l’au­to­ri­té de la concur­rence à as­sor­tir l’au­to­ri­sa­tion don­née à Sal­to en août 2019 d’en­ga­ge­ments obli­ga­toires qui doivent dans des « condi­tions équi­tables, rai­son­nables et non-dis­cri­mi­na­toires » per­mettre à tous les dis­tri­bu­teurs, dont Mo­lo­tov, de dis­tri­buer les chaînes des groupes mères de Sal­to, à sa­voir TF1, FTV et M6. Mo­lo­tov a dé­cla­ré qu’elle veille­rait à ce que ces édi­teurs ne vident pas de leur por­tée les en­ga­ge­ments qu’ils ont pris vis-à-vis de l’au­to­ri­té et qu’elle n’hé­si­te­rait pas à en­ga­ger toute pro­cé­dure né­ces­saire dans le cas contraire… De­puis le 3 juin, Sal­to a com­men­cé à faire ses pre­miers pas en ver­sion bê­ta fer­mée (11). Pré­vu ini­tia­le­ment au prin­temps, son lan­ce­ment a été re­por­té à l’au­tomne.

* Fa­brice Lor­vo est l’au­teur du livre « Nu­mé­rique : de la ré­vo­lu­tion au nau­frage ? », pa­ru en 2016 chez Fauves Edi­tions.

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