Deux éléments à souligner

À cet égard, deux éléments doivent être soulignés.

La loi travail a défini les attributions de la commission paritaire lui donnant accès à des missions d'intérêt général. C'est dans cette voie que les partenaires sociaux doivent s'engouffrer pour définir conventionnellement l'étendue des missions de la commission paritaire ; en particulier du fait que la solidarité donne accès à l'intérêt général (ce que consacrent non seulement la jurisprudence constitutionnelle mais aussi le droit européen, cf. article 38 de la Charte des droits fondamentaux de L'UE). Ceci est d'autant plus important à labourer que le régime n'appartient pas à l'assureur mais à la branche, qui gagne donc, au travers de la personnalisation morale de la commission paritaire, à avoir une consistance juridique propre. Soyons clairs : dans un régime de ce type, les réserves et provisions techniques appartiennent à la collectivité des entreprises et de leurs salariés ce qui implique leur transfert à l'assureur nouvellement choisi.

Par ailleurs, le choix de l'organisme pour gérer – et piloter – le régime sous les instructions et ordres de la commission paritaire doit-il être soumis aux exigences d'un appel formalisé à la concurrence au sens du premier alinéa de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale ? La logique invite à adopter cette solution ; ce qui vaut pour une simple recommandation vaut encore plus pour une désignation. Toutefois, la jurisprudence communautaire (CJUE 17 décembre 2015, aff. C-25/14 et C-26/14) est venue préciser que, pour le choix de l'organisme, ne pouvait (éventuellement, sous réserve qu'on entre bien dans le champ de l'article 56 TFUE ce qui invite à la prudence) être évoquée qu'une exigence de transparence ne s'imposant au demeurant qu'au ministre en charge de l'extension, pas directement aux partenaires sociaux.

Et cette exigence de transparence ne se concrétise que par une information du marché et l'impartialité dans le choix. Par voie de conséquence, il est légitime de soutenir que la procédure (lourde même si elle l'est moins qu'un appel d'offres réservé aux marchés publics) prévue au premier alinéa de L. 912-1 du code de la sécurité sociale constitue une atteinte disproportionnée au droit à la négociation collective, droit d'essence constitutionnelle (alinéa 8 du préambule de la Constitution de 1946) et droit fondamental européen (article 27 de la Charte des droits fondamentaux de L'UE).

Les perspectives ouvertes par ce décret sont donc importantes au plan de l'avenir de la protection sociale complémentaire et son contenu ne peut qu'inciter les partenaires sociaux à une grande rigueur dans la construction des accords fondateurs des garanties collectives et des actes permettant à la démocratie sociale de fonctionner utilement.

Dans cette proposition, il est important de souligner que les 2 % de la cotisation totale affectés à la solidarité ne sont qu'un minimum, qui peut être très largement dépassé surtout si l'on veut corriger le caractère surréaliste de la dissociation entre assurance et solidarité.