Dispositif validé par le Conseil d'état au regard des textes internationaux

Avant même sa ratification, l'ordonnance mettant en place le barème avait fait l'objet, devant le Conseil d'état, d'une action en référé-suspension (c. justice administrative art. L. 521-1), sur le fondement :

- d'une part, de l'article 10 de la Convention 158 de l'organisation internationale du travail (OIT), qui impose le versement d'une « indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée » en cas de licenciement injustifié ;

- d'autre part, de l'article 24 de la Charte sociale européenne, qui consacre le « droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée ».

Le Conseil d'état avait cependant jugé que le barème d'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse n'entrait pas en contradiction avec ces traités, notamment parce que le juge français conservait une certaine marge de manoeuvre, qui lui permettait d'accorder une réparation en lien avec le préjudice subi.

La juridiction administrative avait également noté que le code du travail prenait soin d'écarter le barème dans les cas justement les plus préjudiciables : discrimination, violation d'une liberté fondamentale, etc. (voir § 2-1).

Pour le Conseil d'état, il n'y avait donc pas lieu de suspendre l'exécution de l'ordonnance (CE 7 décembre 2017, n° 415243).

Lors de l'examen de la loi de ratification des ordonnances du 22 septembre 2017, le Conseil constitutionnel a également validé le barème, avec des arguments comparables, mais au seul regard de la Constitution. En effet, le Conseil ne s'est naturellement pas penché sur la conformité du barème aux textes internationaux, cette question n'entrant pas dans ses attributions (C. constit., décision 2018-761 DC du 21 mars 2018).