Pénalités non automatiques

Lorsque l’administration fiscale a recours à l’actuelle (et unique) procédure en matière d’abus de droit (celle qui est prévue par l’article L 64 du livre des procédures fiscales), en plus du rétablissement de l’impôt normalement dû, une majoration de 80 % est appliquée, « ramenée à 40 % lorsqu’il n’est pas établi que le contribuable a eu l’initiative principale du ou des actes constitutifs de l’abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire » (article 1729 b du code général des impôts). Ces pénalités sont automatiques. « De fait, les pénalités de 80 % sont assez fréquentes en pratique ! », observe Christine Chiozza-Vauterin.

En revanche, le nouveau dispositif (article L 64 A du LPF) a volontairement exclu l’automaticité des pénalités fiscales applicables. Il s’agissait, lors de l’adoption de la loi de finances, d’éviter une nouvelle censure du Conseil constitutionnel. En effet, la décision rendue par les Sages en 2013 (voir encadré page 44) avait rejeté la nouvelle définition de l’abus de droit comme trop imprécise et d’application imprévisible, les pénalités lourdes qui y étaient attachées mettant à mal le principe de légalité des délits et des peines. Mais le Conseil constitutionnel n’a pas été saisi sur ce point. En l’état, la procédure d’abus de droit qui pourra être mise en oeuvre en 2021 ne mentionne pas de pénalités. Cependant, cela ne veut pas dire qu’aucune pénalité ne pourra être appliquée ! Sous réserve d’apporter les éléments de preuves requis, l’administration pourra appliquer les majorations de droit commun : 40 % en cas de manquement délibéré, ou 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses.