Recht: Merk­ma­le für Schein­selbst­stän­dig­keit

Production Partner - - Inhalt - Text: Tho­mas Waet­ke | Fo­to: pri­vat

Mit Be­schluss vom 13.12.2018 hat der Bun­des­ge­richts­hof ein Ur­teil des Land­ge­richts Göt­tin­gen be­stä­tigt (Az. 5 STR 275/18), durch das der Ge­schäfts­füh­rer ei­ner Ver­an­stal­tungs­stät­te zu 1,5 Jah­ren Frei­heits­stra­fe ver­ur­teilt wur­de und Nach­zah­lungs­be­trä­ge von über 380.000 Eu­ro ein­ge­zo­gen wer­den. Der An­ge­klag­te hat­te zu­vor 28 Per­so­nen nicht et­wa als freie Mit­ar­bei­ter be­auf­tragt, son­dern im Rah­men ei­ner so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Be­schäf­ti­gung. Wel­che Merk­ma­le zum The­ma Schein­selbst­stän­dig­keit vom Ge­richt be­trach­tet wer­den und in der Sum­me zu die­sem Ur­teil führ­ten, er­klärt Rechts­an­walt Tho­mas Waet­ke Ei­ne so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Be­schäf­ti­gung setzt vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer vom Ar­beit­ge­ber per­sön­lich ab­hän­gig ist. Das ist der Fall, wenn der Be­schäf­tig­te in den Be­trieb ein­ge­glie­dert ist und da­bei ei­nem Zeit, Dau­er, Ort und Art der Aus­füh­rung um­fas­sen­den Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers un­ter­liegt. Auf der an­de­ren Sei­te steht die selbst­stän­di­ge Tä­tig­keit, die ge­kenn­zeich­net ist durch das ei­ge­ne Un­ter­neh­mer­ri­si­ko, das Vor­han­den­sein ei­ner ei­ge­nen Be­triebs­stät­te, die Ver­fü­gungs­mög­lich­keit über die ei­ge­ne Ar­beits­kraft und die im We­sent­li­chen frei ge­stal­te­te Tä­tig­keit und Ar­beits­zeit.

Maß­geb­lich ist da­bei die so­ge­nann­te Ge­samt­schau, d.h. man prüft al­le Merk­ma­le. Es kön­nen al­so durch­aus ein­zel­ne Merk­ma­le für ei­ne Schein­selbst­stän­dig­keit spre­chen, es kommt aber letzt­lich dar­auf an, wel­che Merk­ma­le in der Ge­samt­schau über­wie­gen. Der Bun­des­ge­richts­hof hat sich da­bei mit den Merk­ma­len aus­ein­an­der­ge­setzt, die nicht neu oder über­ra­schend sind. Den­noch lohnt ein Blick in die ein­zel­nen Merk­ma­le:

Vor­ga­ben des „Auf­trag­ge­bers“

Die zu prü­fen­den Per­so­nen er­stell­ten kein für sich selbst­stän­di­ges Ge­werk oder ar­bei­te­ten ge­mein­sam an ei­nem sol­chen Ge­werk. Der BGH stell­te fest, dass al­lein die Vor­ga­ben von Ort und Zeit kei­ne ent­schei­den­de Rol­le spie­len: Denn auch der Selbst­stän­di­ge kann sei­ne Tä­tig­keit oft nur an be­stimm­ten Or­ten zu be­stimm­ten Zei­ten er­brin­gen müs­sen, weil es eben in der Na­tur der Sa­che liegt, dass die Ver­an­stal­tung an ei­nem be­stimm­ten Ort und zu ei­ner be­stimm­ten Zeit statt­fin­det.

In dem kon­kre­ten Fall kam aber da­zu, dass die Ar­beits­kräf­te vor Ort spon­tan zu den ver­schie­dens­ten Tä­tig­kei­ten ein­ge­setzt wur­den, und auch zu sol­chen, die gar nicht ih­rer ei­gent­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on ent­spra­chen. Der Auf­trag­ge­ber (hier im Er­geb­nis war es al­so der Ar­beit­ge­ber) hat­te of­fen­bar ein In­ter­es­se dar­an, das frem­de Per­so­nal so fle­xi­bel ein­zu­set­zen wie mög­lich – und das ist ty­pisch für den Ar­beit­neh­mer­sta­tus.

Pflicht zur Höchst­per­sön­lich­keit

Ein ent­schei­den­des Merk­mal war, dass die Ar­beits­kräf­te zur höchst­per­sön­li­chen Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet wa­ren. Auch das mag im Ein­zel­fall mög­lich sein, dass die Höchst­per­sön­lich­keit mit Blick auf Schein­selbst­stän­dig­keit al­so nicht „kri­tisch“ist. Aber wie ein­gangs ge­sagt, ent­schei­det nicht das ein­zel­ne Merk­mal, son­dern die Sum­me al­ler Merk­ma­le. Und wenn ei­ne Per­son höchst­per­sön­lich er­schei­nen muss, dann ist das eben ei­nes von meh­re­ren Merk­ma­len auf dem Weg zur Schein­selbst­stän­dig­keit.

Abrech­nung nach Zeit­auf­wand

In dem kon­kre­ten Fall kam hin­zu, dass die Ar­beits­kräf­te nach ih­rem tat­säch­li­chen Zeit­auf­wand be­zahlt wur­den, noch da­zu konn­ten sie die St­un­den­sät­ze of­fen­bar gar nicht aus­han­deln, son­dern sie wa­ren nach dem Mot­to „friss oder stirb“vor­dik­tiert. Ih­re Leis­tung war auch nicht ab­hän­gig von dem Er­folg,

d.h. sie ha­ben ihr Geld pro St­un­de er­hal­ten – un­ab­hän­gig vom Er­geb­nis.

Um­ge­kehrt spricht al­so die Ver­ein­ba­rung ei­ner Pau­scha­le eher für die wirk­li­che Selbst­stän­dig­keit: Denn hier trifft dann den Ein­zel­un­ter­neh­mer das wirt­schaft­li­che Ri­si­ko. Be­kommt er aber je­de St­un­de, die er auch ar­bei­tet, ge­nau­so be­zahlt, hat er auch kein wirt­schaft­li­ches Ri­si­ko.

Wenn die Ar­beits­kraft auch – ge­ge­be­nen­falls aus ge­leb­ter Übung her­aus – nicht be­fürch­ten muss, für Schlecht- oder Min­der­leis­tun­gen we­ni­ger Geld zu be­kom­men, ist das ein wich­ti­ges In­diz für Schein­selbst­stän­dig­keit: Denn der wirk­lich Selbst­stän­di­ge muss für je­den Scha­den ge­ra­de­ste­hen.

Im kon­kre­ten Fall schrie­ben die Ar­beits­kräf­te kei­ne Rech­nun­gen, son­dern tru­gen sich in ei­ne Lis­te ein. Auch hier wie­der: Ty­pisch für ei­nen Un­ter­neh­mer ist, dass er Rech­nun­gen schreibt. Muss er das nicht, be­kommt aber trotz­dem sein Geld, soll­te das stut­zig ma­chen. An­de­rer­seits be­freit ei­ne Rech­nungs­stel­lung nicht au­to­ma­tisch vom Ri­si­ko der Schein­selbst­stän­dig­keit; eher spricht das Feh­len dann für ei­ne Schein­selbst­stän­dig­keit.

Ein­heit­li­che Klei­dung

Im ge­gen­ständ­li­chen Fall kam wei­ter da­zu, dass die Ar­beits­kräf­te auf Wunsch des Auf­trag­ge­bers auch ein­heit­li­che Fir­men­klei­dung tra­gen soll­ten. Die Ab­sicht da­hin­ter war klar: Der Auf­trag­ge­ber woll­te, dass das frem­de Per­so­nal nach au­ßen den Ein­druck er­weckt, es ge­hö­re da­zu. Aber auch die­ses Mo­tiv spricht für die so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Ab­hän­gig­keit, da ein­heit­li­che Fir­men­klei­dung eben ar­beit­neh­mer­ty­pisch ist. An­ders wä­re es, wenn es bei­spiels­wei­se um ein­heit­lich „dunk­le Klei­dung“geht, oder die Ein­heits­klei­dung aus rein prak­ti­schen Grün­den die sinn­vol­le Zu­ord­nung zu be­stimm­ten Tä­tig­keits­be­rei­chen er­leich­tern soll (z.b. für Tech­nik, Ca­te­ring, Lo­gis­tik usw.).

Mög­lich­keit, Auf­trä­ge ab­zu­leh­nen

Im be­han­del­ten Fall kam es auch nicht auf die Tat­sa­che an, dass die Ar­beits­kräf­te of­fen­bar durch­aus in der La­ge wa­ren, ein­zel­ne Auf­trä­ge ab­zu­leh­nen. Denn auch in ei­nem Ab­ruf­ar­beits­ver­hält­nis steht es dem Mit­ar­bei­ter frei, ein­zel­ne Ab­ru­fe ab­zu­leh­nen. Zu­dem über­wog eben – wenn ein Auf­trag an­ge­nom­men wur­de – die dann be­ste­hen­de per­sön­li­che Ab­hän­gig­keit. Auch hier spielt das Ge­wicht die­ses Merk­mals um­ge­kehrt ei­ne stär­ke­re Rol­le: Wenn der Mit­ar­bei­ter gar nicht wäh­len kann, son­dern qua­si den Auf­trag an­neh­men muss, ist das ein In­diz für die Schein­selbst­stän­dig­keit.

Ge­wer­be­an­mel­dung

Auch die Tat­sa­che, dass die Ar­beits­kräf­te ein Ge­wer­be an­ge­mel­det hat­ten, än­der­te nichts am Er­geb­nis. Denn ein Ge­wer­be­trei­ben­der kann eben – das ist ja das Phä­no­men der Schein­selbst­stän­dig­keit – auch in per­sön­li­cher Ab­hän­gig­keit tä­tig wer­den. Das Merk­mal gilt eher um­ge­kehrt: Fehlt ei­ne Ge­wer­be­an­mel­dung, spricht auch das um­so deut­li­cher für ei­ne Schein­selbst­stän­dig­keit.

Tä­tig­kei­ten auch für an­de­re Auf­trag­ge­ber

Dass die Ar­beits­kräf­te auch für an­de­re Auf­trag­ge­ber tä­tig wa­ren, sprach im kon­kre­ten Fall nicht ge­gen die Schein­selbst­stän­dig­keit, denn es kommt im­mer auf das kon­kre­te Auf­trags- bzw. Be­schäf­ti­gungs­ver­hält­nis an – d.h. die­sel­be Tä­tig­keit (z.b. als Büh­nen­hel­fer) kann beim Auf­trag­ge­ber A ei­ne selbst­stän­di­ge Tä­tig­keit sein, aber beim Auf­trag­ge­ber B ei­ne so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge.

Sons­ti­ge ar­beits­recht­li­che Leis­tun­gen

Schließ­lich stell­te der Bun­des­ge­richts­hof auch fest, dass es nicht ge­gen die Schein­selbst­stän­dig­keit spre­chen wür­de, wenn der Auf­trag­ge­ber kei­ne Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall zahlt, wie das bei Ar­beit­neh­mern zwin­gend wä­re. Denn die Nicht­er­fül­lung von ar­beits­recht­li­chen Pflich­ten re­sul­tiert ja ty­pi­scher­wei­se aus der Ab­sicht oder dem Irr­tum her­aus, die Schein­selbst­stän­dig­keit zu ver­mei­den. Auch hier gilt es um­ge­kehrt: Wür­de der Auf­trag­ge­ber auch sol­che Zah­lun­gen vor­neh­men (z.b. auch Ur­laubs­geld), dann wä­re das ein deut­li­ches In­diz für die Schein­selbst­stän­dig­keit.

Newspapers in German

Newspapers from Germany

© PressReader. All rights reserved.