ביהמ"ש: רוב של יותר מ 61 יפגע בכנסת
אבירי מסדר האקטיביזם השיפוטי ממשיכים להזהיר שכל צמצום בכוחה של מערכת המשפט יוביל לעריצות הרוב. הם מעולם לא סיפקו תשובה משכנעת לשאלה מהו המנגנון הדמוקרטי שאמור לשיטתם למנוע את עריצות המיעוט.
אכן, בדמוקרטיה יש סכנה לניצול כוח השלטון בידי הרוב, אלא שהפתרון של אהרן ברק - הענקת כוח בלתי מוגבל לקבוצת מיעוט המחזיקה בהשפעה לא מידתית על בחירת חבריה ויורשיה - הוא החלפת הסיכון התיאורטי בהרס מעשי.
הפתרון הליברלי למתחים הקיימים במשטר הדמוקרטי שונה: הגבלת כוח השלטון מלכתחילה באמצעות צמצום מעורבות הממשלה בחיי האזרחים, וחלוקת אותו כוח מוגבל לשלוש רשויות מופרדות המאזנות ובולמות זו את זו. יש שורה של בלמים על עוצמת המערכת הפוליטית, המקשים על תרחיש הרוב הדורסני להתממש. הממשלה והכנסת כפופות לאמון הציבור, והמפלגות מתייצבות לקבל את אמון הציבור אחת לכמה שנים. הקמת קואליציה במערכת רב־מפלגתית דורשת פשרות בין מפלגות, אינטרסים וכוחות שונים. עקרון הנשיאה באחריות גורם לכך שנבחרי ציבור שישתמשו בזדון בכוחם לרעה, ייתנו על כך את הדין. לצד אלה קיימת הרשות השופטת, שתפקידה להבטיח שרשויות המדינה לא יפירו את חוקי המדינה ונהליה, לא ינהגו באפליה וששלטון החוק ייאכף בצורה שוויונית ועניינית.
שורת האיזונים והבלמים הזו אחראית לכך שתרחיש דורסנות הרוב הוא קיצוני ונדיר. למרות זאת, הימין מוכן לקבל את עקרון הביקורת השיפוטית, שתפקידה לבלום את התממשות התרחיש הקיצוני. מכיוון שמדובר במהלך מרחיק לכת שמעניק לרשות השופטת כוח עצום, התפיסה הליברלית מחייבת הצבת מנגנוני איזונים ובלמים על הרשות השופטת, שיבטיחו שלא תשתמש לרעה בכוח שהוענק לה. דווקא אלו המצדדים בביקורת שיפוטית ומתיימרים להיות דמוקרטיים, צריכים לתמוך בהצבת מגבלות על עוצמת השופטים.
אבל תומכי המהפכה השיפוטית מעולם לא סיפקו תשובה רצינית לשאלה מהם המנגנונים שימנעו משופטי העליון להשתמש בכוחם לרעה, ולהפוך למיעוט הומוגני המנצל את בית המשפט כמכשיר לכפיית תפיסת עולמו. לשיטתם, פשוט לא אמורים להיות מנגנוני פיקוח ובקרה על השופטים.
אוריאל לין - יו"ר ועדת החוקה בעת חקיקת "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" - הודה בראיון ב"גלי ישראל" כי לשיטתו, יש לסמוך על כך ששופטי העליון יגבילו וירסנו את עצמם. אחרי מאות שנות הגות דמוקרטית וליברלית, המסקנה של "בני האור" היא שצריך לתת לחתול לשמור על השמנת. כפי שכתב ז'בוטינסקי, זה אינו ליברליזם, אלא ריאקציה אנטי־ליברלית חשופה.
במישור המעשי, דיון ישר וכן ביחסי שלוש הרשויות חייב להתחיל מהכרה בכמה נתוני פתיחה: (1) מערכת המשפט נוטה שמאלה במובהק. רוב השופטים והיועצים המשפטיים מחזיקים בעמדות שמאל או מכפיפים עצמם אליהן, ובהיותם בני אדם עמדותיהם הפוליטיות משפיעות על החלטותיהם. (2) התקשורת נוטה שמאלה במובהק. אמנם בעשור האחרון נרשם שינוי מסוים, אך הזרם המרכזי עודנו מציג סדר יום שמאלי. (3) פוליטיקאים מתאימים את התנהגותם הפוליטית לסיקור התקשורתי. דפוסי ההצבעה בעשורים האחרונים לא מאפשרים לאף אחד מהגושים להרכיב קואליציה מבלי לשלב מפלגות מרכז או אווירה. מפלגות כאלו מיישרות קו עם התקינות הפוליטית השלטת, וכמעט תמיד מתנגדות למדיניות המוצגת בתקשורת כמעוררת מחלוקת.
כששוקלים את שלושת הנתונים הללו מול פסקת ההתגברות, המסקנה פשוטה: פסקת התגברות שתדרוש רוב של יותר מ־16 ח"כים, תגרום הרבה יותר נזק מתועלת. ביהמ"ש העליון, שהרכבו עודנו מוטה, יקבל היתר מפורש לפסול חוקים וישתמש בסמכות זו בקלות. מנגד, קואליציית הימין תתקשה לגייס אפילו רוב של 61 - וקל וחומר רוב גדול יותר - להצעות חוק שתיפסלנה ע"י השופטים ותוצגנה בתקשורת כ"מסוכנות". זמן לשינוי.