נדרשת פסקת התגברות כללית

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הוא לכאורה מסמך נשגב המגן על החיים, הגוף, הכבוד, החירות, הפרטיות והקניין של כל אדם. בית המשפט הוסיף בכמה פסקי דין זכויות נוספות, הנובעות לדעתו מהזכויות המצוינות במפורש; בהן: הזכות לשוויון, שנגזרה מתוך הזכות לכבוד. הנשיאה הקודמת קבעה בפסק דין מ 2016 כי "הפסיקה הישראלית הכירה זה מכבר בזכות לשוויון כזכות יסוד רבת חשיבות". חקיקה הפוגעת בכל הזכויות הללו אסורה, "אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש".

למרבה הצער, החוק הנשגב הזה הוא מסמך סתמי, שכן המו שגים הנעלים המוזכרים בו עמומים ביותר ותלויים בפרשנות השופטים או בגחמותיהם. יש מקום לטענה שכל חוקי המדינה פוגעים במידה זו או אחרת בחלק מהזכויות האמורות. כמעט כל החוקים מגבילים במידה ניכרת את חירות האדם. מהע מימות הזאת נובעת המסקנה שחוקי היסוד האלה מאפשרים לכאורה פסילת כל חוק שהוא. הכל תלוי באופן שבו מפרש ביהמ"ש את משמעות הזכויות ואת "ערכי המדינה, התכלית הראויה ומידת הפגיעה בזכויות".

בית משפט מרוסן היה פוסל חוקים רק במקרים של פגי עה חריגה ובלתי סבירה באורח קיצוני בזכויות האדם. אך ביהמ"ש הישראלי רחוק מלהיות מרוסן. הוא פסל כבר באופן ישיר או עקיף יותר מ 20 חוקים. דעת השופטים ופרשנותם משתנה ממקרה למקרה ומשופט לשופט. "חוק המסתננים", למשל, נפסל שלוש פעמים. בפעם האחרונה שנפסל, קבע השופט ניל הנדל: "אין מקום לבטל את החוק - לא מבחינה משפטית, לא מבחינה עקרונית, לא מבחינת היחסים שבין ביהמ"ש לבין הכנסת ואף לא מבחינה מעשית". לרוע המזל, היתה דעתו דעת מיעוט.

ח"כים שנואשו מקבלת פסקת התגברות כללית, הציעו התגברות רק ביחס למסתנני עבודה. לא נכון. נדרשת התגברות כללית על האקטיביזם הקיצוני של העליון

דרך המלך לריסון ביהמ"ש היא "פסקת התגברות", כלומר קביעה חוקתית שהכנסת יכולה לבטל פסילת חוק. פסקת התגברות כזאת אפשר לכלול בתיקונים לחוק קיים, חוק יסוד: השפיטה. הרוצים לדחוק את הקץ, ובכללם היועמ"ש לממשלה, מציעים לכלול את הסדרי ההתגברות בחוק יסוד: החקיקה, אם וכאשר יתקבל.

שרת המשפטים הציעה התגברות על פסילת חוק בידי ביהמ"ש, בהחלטה מפורשת של הכנסת וברוב של 61 ח"כים לפחות. היו שדרשו רוב גדול יותר להתגברות על גחמות השופטים - תביעה משונה, אם נזכור ש"כבוד האדם וחירו תו" התקבל ברוב של 32 ח"כים בלבד. מכל מקום, הצעתה של שקד נבלמה.

עתה עומדת לדיון התגברות ספציפית לעניין המסתננים. מחוקקים שנואשו מקבלת התגברות כללית, הציעו התגברות רק ביחס לסוג מסוים של עבריינים - מסתנני עבודה לישראל. היועמ"ש לממשלה התנגד נחרצות: "משמעות הדברים היא מתן אפשרות לכנסת לחוקק חוק הפוגע בזכויות האדם הב סיסיות ביותר של מסתננים... שלילת כל מגבלה על הפגיעה בזכויות האדם ביחס לקבוצה מסוימת, כפי שמוצע עתה, היא בעלת משמעויות מרחיקות לכת". יש בסיס לטיעוני היועמ"ש.

נראה כי ההסדר האופטימלי להתגברות על האקטיביזם הקיצוני של העליון, הוא זה המקובל בבריטניה. ביהמ"ש יוכל להעיר על פגיעה של חוק באחת הזכויות המצוינות ב"כבוד האדם וחירותו" או ב"חופש העיסוק". אך אם המחוקק יבחר בכל זאת לא לבטל את החוק, הוא יישאר על כנו. החקיקה שהתקבלה מאוחר יותר תהיה הקובעת. זה העיקרון המקובל ברוב המקרים בישראל ובעולם.