התערבות בג"ץ בהכרעת הציבור תפגע בזכות הבחירה

ברים 23 באפריל נשלח ליועץ המשפטי לממשלה מכתב מאת מספר חוק

ומרצים למשפט חוקתי, העוסק בכשירותו של חבר כנסת נאשם בפלילים להתמנות לתפקיד ראש הממשלה. המכתב נועד, כפי הנראה, לש כנע את היועמ"ש או את בג"ץ בצדקת העתירות נגד ההסכם הקואליציוני והטלת הרכבת הממשלה על ידי נתניהו.

אנו מבקשים לחלוק על עמיתינו. במכתב נטען כי "חוק יסוד: הממשלה אינו קובע הבחנה משמעותית בין הכשירות לכהן בתפקיד ראש הממשלה לבין הכשירות לכהן כשר. הוראת סעיף ,(ג)6 באשר לכשירות להתמנות לתפקיד לאחר הרשעה, חלה באופן זהה על ראש הממשלה ועל שר". אולם האנלוגיה בין שר לראש ממשלה בהקשר זה - שגויה. בניגוד לשר, הפס קת כהונה של ראש ממשלה גוררת את התפטרות הממשלה כולה ומחייבת החלטה של הכנסת. האנלוגיה בין שר לראש ממשלה גם מחמיצה עובדה מרכזית הנעוצה בריאליזם המשפטי: במישור המעשי, הבוחרים מושפעים מהשאלה מי יהיה ראש הממשלה הרבה יותר מאשר מי יהיה שר זה או אחר, ופסילת ראש ממשלה פוגעת בהכרעה הדמוקרטית הרבה יותר מאשר פסילת שר.

מחברי המכתב טוענים גם כי "המשך הכהונה של אדם בתפקיד ראש הממשלה, התפקיד הבכיר ביותר בשיטת המשטר שלנו, לאחר שהוגש נגדו כתב אישום בגין שוחד, פוגע באמון הציבור בשלטון". ייתכן, אך טיעון מהותי של פגיעה באמון הציבור אינו יכול לגבור על זכות יסוד, שהיא הזכות להיבחר לראשות ממשלה. במקרה שהמחוקק סבור שיש להגביל היבחרות לכהונה זו מטעמי אמון הציבור - יש לחוקק במפורש חקיקה בהתאם. מעבר לכך, הפגיעה באמון הציבור פועלת גם בכיוון הנגדי: הציבור יאבד את אמונו כשהמועמד שלו נפסל; הוא אף עשוי להעריך שהפסילה בלתי עניינית, מוטית ואפילו מושחתת. פגיעה כזו עלולה להיות חמורה יותר, משום שהיא תיחשב להפרה של עיקרון הכרעת הרוב, כלומר כפגיעה בליבת השיטה הדמוקרטית.

בהחלט ניתן לטעון כי הבחירות לכנסת הן בחירות רשימתיות ולא אישיות, ולכן הזכות להיבחר היא זכות של רשימה ולא זכות של אדם מסוים. אולם, משרת ראש הממשלה מאוישת מעצם טבעה על ידי אדם אחד בלבד; רשימה אינה יכולה להיבחר לראשות ממשלה. בכירי המשפט נים בישראל כבר עמדו על כך שבבסיס הזכות להיבחר לראשות הממשלה בשיטה הקיימת עומדת הזכות לשיוויון הזדמנויות בהשפעה פוליטית. אך מעבר לכך, הרעיון מאחורי השיטה הנהוגה בישראל, הוא שבאמצעות הבחירות לכנסת, הבוחרים משפיעים על קביעת המדיניות. פלוני משכ נע את הציבור לבחור במפלגתו על מנת לקדם מדיניות, ולנבחרי הציבור יש שיקול דעת, האם להמליץ להטיל עליו את הרכבת הממשלה. כשחברי הכנסת ממליצים על אותו פלוני, הם מממשים את רצון רוב הציבור לה מליץ עליו. הגבלת הזכות להיבחר מסכלת אפוא את הכרעת הבוחר, גם אם בדרך עקיפה, ופוגעת בכך בזכות לבחור.

פגיעה בזכות להיבחר לראשות ממשלה צריכה להיעשות אפוא בחקי קה מפורשת, ולא בדרך של פרשנות משתמעת ואנלוגיות מהסדרים לגבי שרים. התערבות בג"ץ תפגע בזכותו האלמנטרית של ראש הממשלה להיבחר ולכהן, ואף שהבחירה בישראל אינה ישירה, התערבות זו תפגע גם במרכיב בלתי פורמלי של זכות בוחריו לבחור בו.

פגיעה בזכות להיבחר לראשות הממשלה צריכה להיעשות בחקיקה מפורשת. התערבות בג"ץ על בסיס פרשנות משתמעת תפגע לא רק בזכות היסודית להיבחר ולכהן, אלא גם בזכות לבחור