La mediazione che verrà

In dieci punti le modifiche proposte dalla Commissione ministeriale di studio per i sistemi di ADR istituita dal Ministero della Giustizia

Si sono appena conclusi i lavori della Commissione ministeriale di studio per i sistemi di ADR istituita dal Ministro della Giustizia nel marzo 2016 con lo scopo dichiarato di formulare una «ipotesi di disciplina organica e di riforma che sviluppi gli strumenti di degiurisdizionalizzazione, con particolare riguardo alla mediazione, alla negoziazione assistita e all'arbitrato». La Commissione, presieduta dal professor Alpa, ha consegnato un ampio e articolato lavoro che si sviluppa su diversi punti, uno dei quali, forse il più atteso, riguarda una possibile riforma della mediazione delle controversie civili e commerciali. La proposta che introduce in maniera esplicita l'obbligo per le parti di comportarsi secondo buona fede e con spirito di cooperazione è orientata a modificare il testo normativo vigente soltanto «ove necessario e con interventi contenuti per evitare formulazioni di nuove norme o commi che potrebbero dare adito a problematiche interpretative». Gli argomenti qualificanti della riforma proposta in materia di mediazione sono sostanzialmente schematizzabili in dieci punti.

Estensione dell’obbligatorietà della mediazione

Si propone di estendere l'obbligatorietà dell'esperimento della mediazione quale condizione di procedibilità fino al 21 settembre 2023 (10 anni dall'entrata in vigore delle modifiche contenute nel d.l. n. 69/13, convertito con la legge n. 98/2013).

Primo incontro di mediazione effettivo

La Commissione sul punto ritiene che l'incontro di mediazione, anche per i casi di mediazione obbligatoria, debba essere effettivo e non limitarsi a una fase preliminare informativa. In particolare, l'ordine del giudice di esperire la mediazione (c.d. mediazione demandata) non può ritenersi osservato quando i soli avvocati si rechino dal mediatore e, ottenuti i suoi chiarimenti su funzione e modalità della mediazione, possano dichiarare il rifiuto di procedere oltre. Di qui «occorre che sia svolta una vera e propria sessione di mediazione.

Altrimenti, si porrebbe un ostacolo non giustificabile all'accesso alla giurisdizione». Nello stesso senso, anche la mediazione preventiva ex lege deve essere effettiva.

Presenza personale delle parti in mediazione

Sulla questione la proposta della Commissione è chiara e, con l'obiettivo di rendere sempre più efficace la mediazione, dispone la partecipazione personale delle parti, salvo gravi motivi. D'altronde se la mediazione è attività negoziale diretta a riattivare la comunicazione tra le parti attraverso la facilitazione del terzo imparziale, è necessario che le stesse siano partecipi senza il filtro dei professionisti, che pur le assistono.

Ordinanza del giudice di invio in mediazione

Con specifico riguardo alla mediazione ordinata dal giudice, al fine di rendere più efficace anche in questo ambito la mediazione che si svolge quando il processo è già iniziato, si propone di introdurre l'obbligo di motivazione (succinta) per il giudice che, in tal modo, viene chiamato a dare atto degli indici di mediabilità della lite «ai fini di un invio selettivo e calibrato sul caso concreto e fornire altresì alle parti e al mediatore elementi utili da valutare per lo svolgimento della mediazione».

Proposta del mediatore

L'articolato proposto dalla Commissione prende in esame il tema sotto lo specifico profilo della inopportunità di consentire che tale proposta possa essere formulata se la parte chiamata non sia comparsa. Si propone così l'introduzione di un divieto in quanto si ritiene che la possibilità di una proposta in absentia sia «estranea alla mediazione poiché mediare implica la presenza delle due parti».

Costi calmierati per il primo incontro nel tentativo obbligatorio di mediazione

Si prende atto del fatto che il primo incontro, pur se obbligatorio, non possa essere totalmente gratuito e ciò sulla scorta del rilievo che l'attuale normativa - che prevede il versamento delle sole spese di avvio - ha comportato nella pratica «prassi alterate e dinamiche ambigue». Pertanto, l'idea che è sottesa alla proposta è quella di mantenere da un lato «costi calmierati» anche a garanzia della dignità ed efficacia del lavoro del mediatore e, dall'altro, la possibilità per le parti di detrarre il costo della mediazione, in caso di esito negativo, dal contributo unificato del giudizio istaurato o da istaurare. Ciò non senza sottolineare che occorre rendere finalmente effettiva la possibilità per le parti di usufruire del credito di imposta previsto dalla legge sin dal 2010 e mai reso operativo (al riguardo si ipotizza anche la possibilità di procedere con la detrazione fiscale diretta).

Patrocinio a spese dello Stato per la mediazione e facilitazioni fiscali per organismi

Un altro profilo attiene alla possibilità di usufruire del patrocinio a spese dello Stato non solo quando l'attività svolta dall'avvocato abbia avuto esito negativo in mediazione e sia stata seguita dal processo, ma anche nelle situazioni in cui questa attività abbia avuto il suo epilogo nell'accordo conciliativo. Infine, per gli organismi di mediazione si mantiene ferma la disposizione che esonera la parte che ha i requisiti per il patrocinio a spese dello Stato dal pagamento dell'indennità di mediazione; si prevede tuttavia quale forma di riequilibrio dei costi sopportati che l'organismo possa detrarre fiscalmente l'ammontare equivalente all'indennità che gli sarebbe spettata.

Mediazione e consumatori

La novità più interessante attiene alla proposta di consentire alle parti di accedere al procedimento mediativo (nelle controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti di vendita o servizi tra professionisti e consumatori) senza la necessaria assistenza dell'avvocato, e ciò in coerenza con quanto disposto in sede europea dalla Direttiva n. 11/2013. I lavori della Commissione appaiono meritevoli di attenzione e di una approfondita riflessione. Con specifico riguardo alla mediazione, gli obiettivi paiono condivisibili e le soluzioni proposte sono per lo più utili. Occorrerà verificare quale iter il Ministro riterrà di avviare sulla base delle proposte formulate per comprendere se dallo studio e da queste ipotesi di lavoro potrà nascere una concreta azione legislativa.

La novità più interessante attiene alla proposta di consentire alle parti di accedere al procedimento mediativo senza la necessaria assistenza dell’avvocato