Attività accessorie con test qualitativo senza automatismi

pIl 15 maggio l’Ocse ha pubblicato il nuovo documento, ancora in bozza per discussione ma rivisto alla luce dei commenti sinora ricevuti, relativo al progetto Beps action 7 e alla ridefinizione del concetto di stabile organizzazione contenuto all'articolo 5 del modello di convenzione e relativo commentario per evitare

elusive. Le precisazioni riguardano principalmente la figura del commissionario, la misura della sua indipendenza, il concetto di persona (individuo o società) connected a una o più imprese e la rivisitazione del paragrafo 4 dell'articolo 5 che definisce le attività preparatorie ausiliarie che non costituiscono stabile organizzazione.

Queste ultime per essere considerate tali dovranno essere sottoposte a una specifica e sostanziale verifica della loro mera accessorietà rispetto all'attività principale svolta dall'impresa estera, tenendo, peraltro, conto delle attività connesse svolte nel medesimo Paese da altre società del gruppo (anti-fragmentation rule).

A termini delle modifiche richieste dall'Ocse, la figura del commissionario, da intendersi in senso lato e non strettamente riferibile alla previsione dell'articolo 1731 del Codice civile italiano, rappresenterà in modo esplicito una stabile organizzazione nella misura in cui vi sia una persona che agisce sul territorio di uno Stato per conto ( è irrilevante la spendita o meno del nome del mandante) di un soggetto estero, concludendo abitualmente a favore del medesimo soggetto contratti o negoziando gli elementi rilevanti di questi (prezzo, natura e qualità dei beni o servizi ) rimanendo irrilevante il luogo di firma dell'accordo.

La rilevanza della negoziazione e della conclusione dei contratti, da intendersi in senso legale, dipende esclusivamente dalla natura e dalle caratteristiche del business dell'impresa mandante, a nulla rilevando diverse prescrizioni contrattuali di natura meramente formale.

Per configurare una stabile organizzazione, il commissionario deve operare come intermediario rispetto alla cessione di beni e/o prestazione di servizi che viene poi operata d i r e t t a mente dall'impresa mandante nei confronti dell'acquirente sul territorio dello Stato; invece viene espressamente escluso il caso in cui sul territorio si operi ad esempio come un low-risk distributor che acquista e rivende in nome e per conto proprio.

La sussistenza della stabile organizzazione nel caso del commissionario può essere esclusa solo se si dimostri l'in- dipendenza, soprattutto nel prendere decisioni, di quest'ultimo e il suo agire nell'ordinary course of business; tuttavia, l'indipendenza viene messa in discussione e deve essere provata quando il commissionario agisca exclusively or almost exclusively (l'attività svolta per soggetti terzi è meno del 10%) per una o più imprese connected.

Un soggetto si definisce «connected» a un’impresa se uno possiede di diritto, di fatto o contrattualmente, il 50% degli interessi rilevanti o di voto nell'altro, ovvero se un terzo possiede il medesimo 50% nei due soggetti menzionati anche per via indiretta.

L’INDICE Il commissionario , inteso come intermediario di un soggetto estero, diventa la «spia» della stabile organizzazione

La lista di attività preparatorie e ausiliare che, se esercitate sul territorio di uno Stato, escludono la presenza di una stabile organizzazione, non viene sostanzialmente rivista. Tuttavia, per ciascuna di esse anche se svolta in modo aggregato alle altre, il carattere di accessorietà non è più automatico ex lege ma deve essere soggetto a un test di verifica, tenuto conto delle caratteristiche, delle peculiarità del business a cui funzionalmente si riferiscono e/o delle modalità di svolgimento dello stesso ( online o canali di vendita tradizionali).

Ad esempio, un deposito/ magazzino utilizzato per la consegna di beni ceduti online sul territorio non rappresenta una stabile organizzazione se gestito da terzi, a condizione che il venditore estero non si riservi facoltà di controllo e di ingerenza operativa come se il depositario terzo fosse un dipendente dell'impresa stessa.