Gara revocabile se c’è convenienza
L’apertura delle «buste» non aumenta la speranza di vittoria dei concorrenti
pU na gara bandita da una pubblica amministrazione non può essere revocata a cuor leggero: lo sottolinea il Tar Toscana nella sentenza 467 del 15 marzo 2016, relativa ad un servizio di sterilizzazione e noleggio di strumenti chirurgici.
Prima di concludere la selezione, un’Azienda sanitaria locale aveva revocato il bando di gara ritenendo fosse conveniente internalizzare, cioè gestire i n proprio il servizio. L’Asl sosteneva che fossero presenti risorse aziendali, il cui utilizzo avrebbe consentito un risparmio di spesa.
Di parere opposto era una delle i mprese che avevano partecipato alla gara, la quale sosteneva che i risparmi, posti a base della revoca della gara, fossero inattendibili. Le opposte tesi, dell’amministrazione e dell’impresa che aveva partecipato alla gara revocata prima di essere conclusa, sono state valutate dal Tar sotto l’aspetto della logicità e ragionevolezza, dell’adeguata motivazione e dell’idonea istrut- toria sulla possibilità di conseguire forti risparmi di spesa.
Sono state quindi verificate le opzioni “make or buy” che la stessa Azienda sanitaria aveva ipotizzato prima di decidere di rivolgersi al mercato, calcolando le esigenze del servizio di sterilizzazione e i costi dello strumentario chirurgico che sarebbe stato fornito.
All’indomani di un primo annullamento (Tar Toscana, sentenza numero 1449 del 2014) l’Asl aveva confermato la propria opinione circa la convenienza economica dell’internalizzazione. Ciò ha generato un’ulteriore sentenza (la numero 467 del 2016) la quale ha ribadito che l’ente pubblico, anche quando si ri- servi nel bando la facoltà di non dar luogo alla gara o all’aggiudicazione, è soggetto al sindacato del giudice amministrativo.
Inoltre, per liberarsi da un procedimento di gara ed operare i n “make” (internalizzazione servizio) rispetto al “buy” (esternalizzazione), occorre dimostrare la possibilità di conseguire forti risparmi di spesa, individuare le criticità delle operazioni, attualizzando l’esame dei fabbisogni sulla base di dati certi e non presuntivi.
A tal fine, prima di decidere di i nternalizzare, l’amministrazione deve inoltre tener presenti le offerte che le sono pervenute grazie alla procedura di gara: tali offerte sono infatti segrete e tutelate da riservatezza, ma solo ai fini dell’imparzialità della gara, sicché le offerte stesse ben possono essere aperte ed utilizzate per conoscere il costo effettivo di un eventuale affidamento esterno.
Oltretutto, sottolinea il Tar Toscana, l’apertura delle of- ferte di gara non aumenta la speranza di vittoria dei concorrenti, speranza che rimane generica e quindi non radica responsabilità se la conoscenza degli importi offerti sia utilizzata per decidere se confermare l’affidamento esterno o ricorrere risorse interne dell’ente pubblico. Non avendo motivato adeguatamente la convenienza dell’internalizzazione sulla base delle offerte già pervenute, l’Asl si quindi è vista annullare una seconda volta la procedura.
Questo orientamento sarà utile anche nelle prime applicazioni del futuro decreto legislativo di recepimento delle direttive comunitarie sugli appalti, atteso per l'aprile 2016 (legge 11 del 2016), perché conferma l’opportunità del ricorso a procedure di “public sector comparator” (articolo 181 dello schema di decreto legislativo), con valutazione dell’equilibrio economico finanziario e della qualità dei servizi, a monte della decisione di parternariato pubblico privato.
LA RIFORMA L’orientamento dei giudici amministrativi conferma l’opportunità del ricorso a procedure di «public sector comparator»