SE LA TUTELA DEGLI INVESTIMENTI MINACCIA GLI STATI

COLLABORAZIONE Ieri, a Roma, alla presenza del viceministro del dipartimento della Comunicazione del comitato centrale del Partito comunista cinese, Jiang Jianguo, è stata siglata una lettera d’intenti che avvia la collaborazione tra Il Sole 24 Ore e il quotidiano economico cinese Economic Daily.

LSpessoa sovranità degli Stati nazionali è da tempo in crisi.

il potere di autodeterminazione statale è contestato o limitato. Una delle prove più evidenti ècostituitadallecauserisarcitorie,chegliinvestitoristranieriattivanoattraversogiudiziarbitralicontrogliStatiinforzaditrattatibilaterali(omultilaterali) di investimento che rinviano alla Convenzione di Washingtonchehaistituito,pressolaBancamondiale,ilCentro internazionale per la risoluzione delle controversie sugli investimenti esteri (Icsid).

L’investitore straniero che reclama tutela si duole del fatto cheillegislatorenazionalehacambiatolenormeepregiudicato oresomenoconvenientel’investimento.CosìchelapotestàlegislativaèlimitatanondallenormesovraordinatedellaCostituzionerepubblicanaodelTrattatoeuropeo,madachi,invocando itrattatidiinvestimento,ritienediesserestatolesonelproprio affidamento e chiede di essere risarcito a spese dei cittadini.

Ad agire contro lo Stato che ha cambiato le norme non è un altroStato,maunprivatoinvestitorestraniero.Adeciderelacontroversia non è un tribunale internazionale, ma un collegio di arbitri privati. Vi è un paradosso ulteriore. Nell’arbitrato sugli investimentisivedevalostrumentodelcapitalismoedellaBanca mondiale a tutela delle multinazionali internazionali contro i Paesi le cui economie erano in via di sviluppo e i regimi politici instabiliemutevoli.Quest’armasièrivoltapurecontroiPaesiUe.

Ci sono undici arbitrati contro l’Italia, la maggior parte riguardacasineiqualiillegislatorehamodificatoinsensopeggiorativo le condizioni economiche previste per incentivare la produzione di energia fotovoltaica. Lo stesso è avvenuto contro Spagna e Repubblica Ceca. Gli investitori stranieri invocano la violazione dell’art. 10(1) dell’Energy charter treaty (Ect),cuianchel’Italiahaaderito(eneèuscitanel2015,macon effetto dal 2035), in forza del quale ogni Stato si impegna a tutelare gli investitori assicurando condizioni normative eque, favorevoli e trasparenti. Ogni Stato aderente si è obbligatoanonporreinesseremisureirragionevolmentediscriminatorie o svantaggiose.

Per quanto riguarda i casi che coinvolgono l’Italia con riguardoaldecretoSpalmaincentivi(dl91/2014),gliinvestitori contestanosololaviolazionedellegittimoaffidamentoelaviolazionedellaUmbrellaclause(art.10(1)Ect).Gliinvestitoriaffermanocheildirittoagliincentivisisarebbetradottoinveriepropri contratti di diritto privato (art. 24, comma 2, lett. d, d.lgs. 28/2011), in forza dei quali lo Stato italiano avrebbe assunto versogliinvestitoriunaobbligazionecontrattualeanonmutare perunperiododiventiannilamisuradellatariffaincentivante.

I tribunali arbitrali, finora, si sono espressi in modo variegato,prendendoposizionianchediverserispettoacasiidentici. Se da un lato è principio pacifico che l’art. 10(1) dell’Ect non impone l’immutabilità del quadro regolatorio né può essere interpretatocomeunarinunciadelloStatoaesercitareilpoterelegislativo,dall’altroitribunaliarbitralitendonoainterpretareinmodovariegatolostandarddelFairandequitabletreatment standard (Fet), che include l’obbligo per lo Stato di non ledere il legittimo affidamento (legitimate expectations) degli investitori stranieri.

Tale principio si risolve in tre condizioni. (a)PerchégliinterventiregolatoridegliStatinonsianoconsideratilesividelprincipiodellegittimoaffidamentoèessenzialeverificarechesianostatiprevedibili(predictability)daparte di un investitore prudente e accorto. (b)Lemodifichedevonoesserenonarbitrarieoradicali(reasonableness). Cosa che accade quando gli interventi regolatori sonolesividellostandarddellaragionevolezza,perchéintroduconomodifichedelregimeeconomicoarbitrarieocosìradicali da pregiudicare in modo significativo l’investimento e una fair remuneration dello stesso.

(c) Infine, devono essere proporzionali rispetto al pubblico interesseperseguitodallamodificaregolatoria(proportionality). Cosa che accade nel caso in cui un intero regime tariffario èeliminatoosostituitodaunaregolazionechenonhaprecedenti o contraddittorio con il precedente.

Ilquadrosiècomplicatoconl’interventodellaCommissione europea e poi confermata dalla Corte di giustizia con la pronunciaAchmea,secondolaqualeilrimediodegliarbitrati non sarebbe esperibile tra imprese e Stati Ue. Con la conseguenza che i tribunali arbitrali non potrebbero più decidere su vicende intra-Eu e i giudici europei dovrebbero annullare i lodi laddove l’investitore tentasse di darne esecuzione sul territorio europeo.

Atalepresadiposizione,itribunaliarbitralihannoopposto a oggi resistenza, confermando la loro giurisdizione e rifiutandodiinterrompereleprocedurearbitraliincorso.Pertutta conseguenza,il15gennaio,22PaesiUe(fracuil’Italia)hanno adottato una dichiarazione congiunta, per mettere la parola fineagliarbitratiinmateriadiinvestimentonellospaziogiuridicoeuropeoehannointimatoaipropriinvestitoridinonavviarenuoviarbitratiintra-Eu.Conlastessadichiarazione,i22 Paesi si sono impegnati a recedere, entro il 6 dicembre 2019, dai trattati di investimento in vigore fra Stati Ue.

Professore ordinario di Diritto civile - Università Roma Tre

IL CONVEGNO Oggi, a Roma, dalle ore 9 alle ore 18 l’Università di Roma Tre e la Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione, presso la Sala Polifunzionale della Presidenza del Consiglio, organizzano un convengo sul tema «L’Arbitrato in materia di investimenti», in cui interverranno i maggiori esperti internazionali della materia.