Odv con poteri di iniziativa e controllo definiti
Il Tribunale di Milano riapre di fatto il dibattito sulla forza e sull’operato degli Odv Compito principale è la vigilanza su funzionamento e attuazione del modello
Alcune affermazioni contenute in una recente sentenza ( n. 10748 depositata il 7 aprile 2021) resa dal Tribunale di Milano in un caso assai noto ( reati societari e finanziari in Banca Monte dei Paschi) riportano all’attenzione degli studiosi e dei pratici un tema – poteri, doveri e responsabilità dell’organismo di vigilanza – per la verità costantemente vitale e attuale.
Così stigmatizza il Tribunale di Milano l’operato dell’organismo di vigilanza: « In definitiva, l’organismo di vigilanza – pur munito di penetranti poteri di iniziativa e controllo, ivi inclusa la facoltà di chiedere e acquisire informazioni da ogni livello e settore operativo della Banca, avvalendosi delle competenti funzioni dell’istituto ( così il regolamento del luglio 2012) – ha sostanzialmente omesso i dovuti accertamenti ( funzionali alla prevenzione dei reati, indisturbatamente reiterati), nonostante la rilevanza del tema contabile, già colto nelle ispezioni di Banca d’Italia ( di cui l’OdV era a conoscenza) e persino assurto a contestazione giudiziaria » ; per poi proseguire: « Nel periodo d’interesse l’organismo di vigilanza ha assistito inerte agli accadimenti, limitandosi a insignificanti prese d’atto, nella vorticosa spirale degli eventi ( dalle allarmanti notizie di stampa sino alla débâcle giu
‘ Si tratta di un organismo di vigilanza, non di controllo, di terzo livello
diziaria) che un più accorto esercizio delle funzioni di controllo avrebbe certamente scongiurato » ; e quindi concludere: « Così, purtroppo, non è stato e non resta che rilevare l’omessa ( o almeno insufficiente) vigilanza da parte dell’organismo, che fonda la colpa di organizzazione di cui all’articolo 6, Dlgs. n. 231/ 2001 » .
Nella consapevolezza che queste affermazioni vanno calate nel contesto di una vicenda complessa e di una motivazione corposa, ci pare che meritino una qualche puntualizzazione, anche alla luce del noto, improprio fenomeno di estrapolazione- decontestualizzazione- circolazione- generalizzazione che subiscono talune proposizioni contenute in una pronuncia, specie in quanto di ( apparente) portata generale. In tale modo l’insostituibile apporto della giurisprudenza finisce infatti per perdere il suo più autentico connotato di contributo alla vita di una disposizione, anche in chiave di precedente.
Non convince appieno, anzitutto, nella sua perentorietà, l’affermazione di penetranti poteri ( di iniziativa e controllo), specialmente perché la ( minore e diversa) portata e « profondità » delle prerogative attribuite all’organismo di vigilanza costituisce da sempre il principale profilo di differenziazione dell’organismo medesimo rispetto anzitutto al collegio sindacale; a maggiore ragione laddove si funzionalizzino gli accertamenti discendenti dai poteri alla prevenzione di reati. Infatti, i poteri dell’organismo di vigilanza, tra i quali difetta – è bene ricordarlo – quello di intervento impeditivo, si rivolgono alla vigilanza sul funzionamento e osservanza nonché sull’efficace attuazione del modello ( oltre che sul suo aggiornamento) e pervengono così alla prevenzione del reato solamente in via mediata, per così dire, e nell’ambito di un disegno che contempla diversi tasselli.
Traspare dalla sequenza « penetranti poteri- accertamenti funzionali alla prevenzione dei reati- inerzia dell’organismo » una caratterizzazione adeguata a un organo ( non organismo) di controllo, non di vigilanza; e non già di terzo livello, come invece risulta assodato nell’impianto del decreto 231 ( pur in presenza di taluni controlli di secondo livello). Un organo che guardi direttamente ai comportamenti dei singoli, cui sia attribuita la possibilità di concretamente frapporsi, pure con iniziative in sede giudiziaria, a eventuali illeciti, interrompendo sequenze criminose ( oltretutto sovente presunte, a quel momento) che dovessero perdurare, mentre non va dimenticato che interlocutore principe dell’organismo è l’organo di gestione dell’ente, con ogni intuibile conseguenza.