Project financing, bandi rigidi per la valutazione del rischio

Nella gara vanno specificati tutti gli oneri che misurano le incognite per il gestore

Oltre alle caratteristiche proprie del project financing, la stazione appaltante deve tener conto della peculiarità del contratto oggetto di affidamento, in cui elemento centrale è il rischio che l’operatore economico assume. Lo afferma il Consiglio di Stato con la sentenza 2809/ 2022.

L’appellante sosteneva l’illegittimità del bando perché nell'importo a base di gara ( come nel Pef che accompagna il progetto di fattibilità) l’amministrazione non aveva considerato i costi della manutenzione straordinaria e, segnatamente, l’incidenza di due attività manutentive, la verniciatura dei pali e il cambio delle sorgenti Led, da compiere più volte nel periodo ( ventennale) di durata del rapporto; ciò che a suo dire renderebbe impossibile formulare una seria offerta.

Per il giudice di primo grado, non condividendo la motivazione, l’argomento principale del ragionamento risiede nella natura del project financing quale procedura finalizzata a elaborare in comune un progetto di opera pubblica e di servizio, con la conseguenza che le richieste formulate dall’amministrazione negli atti posti a base di gara andrebbero intese come esigenze di massima cui il privato può dar risposta proponendo modalità attuative diverse, in modo da rendere il servizio ( o l’opera) sostenibile.

Il Consiglio di Stato però non concorda. Oltre alle caratteristiche proprie del project financing occorre tener conto della peculiarità del contratto oggetto di affidamento in cui, elemento centrale è il rischio che l'operatore economico assume e che penetra nella causa del contratto. Il trasferimento del rischio all’operatore economico è elemento essenziale del contratto. L’articolo 180, comma 3 del Codice stabilisce, infatti che « nel contratto di partenariato pubblico privato il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico comporta l’allocazione a quest'ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l'esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell'opera come definiti, rispettivamente, dall'articolo 3, comma 1, lettere aaa), bbb) e ccc) » .