먼저‘독점교섭권’을확보하라

M&A시경쟁자참여배제하는매수자보호조항…경험적은매도자는매수자가가격수용하면쉽게용인

M&A에대한 실무 경험이많은 전문가나 비전문가 모두에겐 M&A 거래를 진행하는 초기단계에서매수자에게가장 중요한 업무 중 하나가 독점교섭권(Exclusive Negotiation Rights in M&A Process)을 확보하는협상전략일것이다.

독점교섭권조항의내용을협상하는것은M&A과정에서매우중요하지만 우리나라와 같이M&A 경험이부족하고, M&A에 대한 전략의발굴그리고법원판례까지도부족한국가에서는독점교섭권의활용전략및법적인한계등에의해M&A에대한분쟁만많아지고있는 실정이다. 또한우리나라와 같이 M&A 거래에비전문가들이많이참여하고 있는 현실에서매도자 또는 매수자가 매우 큰 기회손실을 감수하고있지만 어떤손실이발생했는지조차파악하지못하는것이부정할수없는 현실이다.그것은독점교섭권이계약교섭자유의원칙과 충돌하거나 M&A 대상 기업의주권을가지고있는소수주주의이익을무시하는부당한거래보호조항으로악용되는사례가왕왕발견되고있기때문이다.

M&A는 거래대상 기업에대한 착수단계부터협상을거쳐종결단계에이르기까지다양한변수가발생하게된다.

첫째로, M&A 거래는 매수자 또는매도자에관계없이많은인적자원을투입하여야 하고, 비용또한상당한금액을투입해야 한다. 따라서M&A 거래가 사전에파기되거나 협상이결렬될 경우에는 상당한 규모의매몰비용(Retrospective Cost)이발생하게된다.

둘째로, M&A 거래는 착수 단계부터완성단계에이르기까지비밀리에진행되기때문에비밀유지에따른약점및위험이수반된다.

셋째로, 매수자가 컨소시엄을 구성하여 M&A를 진행하는 경우 시너지(synergy) 효과를목적으로하는전략적 투자가(SI)와 매매차액을목적으로하는재무적 투자가(FI)의 이해관계충돌로거래자체가 무산되는경우가 있다.

넷째로,매도자가대상기업의매도조건을유리하게유도하거나또는매도가격을올리기위해매수자를우선협상대상자로위장시키는경우가있다.

다섯째로, 상당수의잠재적매수자 중에는 대상 기업의중요한 정보 또는기밀을빼내어경쟁기업에팔아넘기는수단으로악용하거나대상기업의경영진에대한 협박용 정보를 취득하기위하여매수자로 위장한 경우가있다. 따라서M&A 거래는 M&A 거래중단에따른 위험의 회피, 경쟁자의개입방지, 거래과정에서취득한정보에대한 비밀유지, 거래에대한최선의노력 의무, 독점교섭권에대한 조건및 보장, 경영권 변경에따른 주주총회승인 가능성, 매몰비용에대한 보상 및 위약벌에대한 조항, 계약해제권의행사 조건, 정부의규제에따른해결방안등에대해적절한 대책을마련한후에M&A거래를진행해야하는것이다.

독점교섭권은 M&A를 진행하는 당사자들이 체결한 합의안에 포함되는거래보호조항의하나로, 매도자는매수후보자를유인하는기능이있고, 매수자는 일정기간 동안 경쟁자의참여를 배제한 상태에서안정적으로 M&A를 진행할 수있다는장점이있다. 하지만 독점교섭권이부여된양해각서는그성격에따라법적구속력이발생할수있다는사실은유의해야할 사항이다.

상장기업의M&A는 대부분경영권을행사하고있는대주주와 경영권행사를 희망하는 매수자 사이에체결되는 것이기때문에경영권에서배제되어있지만주주총회에서의결권을행사할수있는소수주주또는일반주주의권리를침해하는경우가 발생할수 있다. 예를들면주주의자유로운의결권행사를제한하거나충돌을야기할 우려가있는독점교섭권조항이나대표이사가대표권을남용하거나대표이사가선관주의의무를위반하여독점교섭권조항을체결한 경우에는 법적다툼의소지가 발생하여대주주와매수자 간에 독점교섭권이 체결되었다고 해도 보호받기가 어려운 경우도있다. 따라서대표이사의대표권남용의법리와 선관주의의무에위반한독점교섭권조항은면밀하게살펴보아야하는것이다.

독점교섭권조항의세부사항을살펴보면①대상회사의대주주또는경영자가적극적으로새로운인수희망자를물색하거나M&A를권유하는행위를 금지하는 것(No-Shop) ②대상 회사가 제3자에게 받은 M&A에 관한제안과관련하여응답을하거나접촉을금지하는 것(No-Talk)(①조항은 대상 회사가 수동적으로 새로운 매수 희망자에게매수 제안을 받는 것은 위반으로 보지않지만 ②조항은 대상 회사가 새로운 매수 희망자에게기존M&A 거래와 경쟁하는 일정한 거래를 제안받는 것도 금지하기때문에②조항의독점교섭권이더강하다고 할수 있다) ③자산또는영업의일부를매각하거나 매수하는 행위를 제3자와 협의하는 것④일상적인경영행위의일부를제한하는것⑤독점교섭권기간을지나치게길게하는것⑤매도자가독점교섭권조항을위반하는경우에매수희망자에대한손해배상청구권을인정하는것등은독점교섭권조항에넣기보다는별도항목을추가하여분류하는것이효율적일것이다.

하지만M&A과정에서발생하는거래보호약정과독점교섭권은매도자와 매수자 간 사적계약이기때문에특별한 사정이없는 한 합의된내용의효력이인정되지만 이사회가 약정을 체결할 수 있는 권한, 법률에대한 위반행위여부에대해서는면밀하게살펴야하는 것이다. 거래보호조항이나독점교섭권이부당하게대상 회사에손실을 초래하면서인수 희망자의이익을보호하는 내용인경우 또는무자본 M&A를 시도하는 매수자와 회사의재산을 위태롭게하는 차입매수(LBO)에 응하는경우 등에는그약정이무효화될수도있을 것이다.

M&A 대상이되는 기업의주식과 경영권을 동시에거래하는 과정은 기업 경영 과정에서 발생할 수 있는 가장 중요한 업무에 속하기 때문에 매도자와 매수자 간에 기 싸움으로 시작해서 기 싸움으로 끝난다고 해도과언이 아니다. 특히 매도자는 기업 정보의 유출에 대한 위험이 발생하고, 매수자는 M&A 과정에서발생하는 비용 지출과 소송이발생할 수 있는 위험이 생긴다. 따라서 M&A를 진행하기 위해서는 사전에 양해각서(MOU·Memorandum of Understanding) 또는 투자약정(Letter of Intent))을체결하고진행하는것이일반적이다. MOU나 LOI를 체결할경우세부적인 내용은 비밀 유지에관한 조항, 독점교섭권의범위및 기간, 신의성실에기초한노력의의무 조항, 간이실사(Due Diligence) 비용에대한 부담, 위약금(Breakup Fee)에 대한조건등이있는데,구체적인내용은매도자와매수자또는그대리인들간협상에의해서결정된다.

또한 M&A 거래에서매도희망가격과매수희망가격의차이는항상발생하게 마련이다. M&A 협상에서매수자가 사용할수있는 노하우(knowhow)는‘거래가격을 매도자가요구하는가격으로받아들이는대신독점교섭권을확보하라’는 것이다.독점교섭권은M&A거래를진행하기위해가장필요한권리중 하나다. 하지만대부분의매도자는매수자에게독점교섭권을부여하는것을꺼리게마련이다.따라서매도자가대상기업의거래가격을높게제시했을 때아직은 의미가 크지않은가격협상에시간을 낭비하는대신에독점교섭권을확보하는기술이필요하다는 것이다. M&A 경험이적은 매도자는 자신이제시한 가격을 흔쾌하게받아들이면독점교섭권을쉽게용인하는경우가대부분이기때문이다.

M&A는 당사자간에거래가성립된다고하여도경영자를선임하기위해서는 주주총회결의를 별도로 거쳐야 한다. 경영권이포함된 M&A에는 매수자가 경영권 프리미엄을 지급하고, 매도자는 매수자가 경영권을 확보할수있도록책임을지는경우가대부분이지만독점교섭권을부여하면M&A를진행하는과정에서제3자에의한 적대적M&A와 경영권분쟁이발생할수도 있으며,이사들간에이해관계가충돌하거나담합그리고이사회결의에의한 대표이사 변경등에의하여이사회지배권에변동이생길 수도있다. 특히 경영권을 방어하기 위해 독약조항(Poison Pill)이나 황금낙하산(Golden Parachute) 등과 같은 조항이정관에있는 기업에서는 이사들 간에이해관계가충돌할가능성도있다.

필자의경험으로는 M&A 과정에서매도자, 매수자 또는 대리인간에가장중요한것은신뢰관계를확보하는 것이다. 매도자와매수자그리고대리인등이신뢰를 확보한 경우에는 독점교섭권을 확보하기가 용이해지며, 독점교섭권의기간및조건에대해서도무난하게협의할수 있다. 또한독점교섭권을 유용하게사용할 수있는 기법중 하나는 대주주와 특별관계인또는소수주주그리고이사회를 구성하고있는각 등기이사들과 개별적으로독점교섭권에대한 계약을 체결하여이해관계가 상충되는 것을 사전에방지해놓는 것이다. 다만우려가되는것은우리나라는 M&A에대한역사와경험이 부족하고, 이러한 상황에대한 법원 판례도 아직체계화되지않은상태이기때문에M&A 전문가의경험과 M&A 전략을개발할수있는능력에따라M&A의효율성은천차만별로나타날수밖에없다는것이다.