La pandemia reescribe los contratos corporativos
○ El mundo de los contratos verá un incremento de cláusulas de salida para disolver un acuerdo en el caso de un nuevo brote.
Cuando EasyJet Plc anunció en 2013 un acuerdo a largo plazo con Airbus para comprar 135 aviones, la aerolínea de bajo costo se jactó de haber negociado un “descuento muy sustancial” del precio original de unos 13 mil millones de dólares. Los analistas estimaron una rebaja de alrededor del 40 por ciento; pero lo que EasyJet dio a cambio de ese importante descuento apenas se supo este abril.
Presionada por su principal accionista, que pedía cancelar los aviones pendientes de entrega de ese pedido dada la caída de los viajes aéreos por causa del coronavirus, la aerolínea tuvo que admitir que era imposible. Su contrato con Airbus la obligaría a reembolsar los descuentos otorgados en los 45 aviones que ya había recibido y a compensar a Airbus por las pérdidas en las que incurriría por la rescisión del pacto. La aerolínea dijo que no podía recurrir a la cláusula de fuerza mayor, que permite a una de las partes salirse del contrato por una catástrofe imprevista.
Antes del Covid-19, el precio era la principal consideración en las negociaciones de contratos corporativos, pero hoy la minimización del riesgo está a la orden del día. Por lo tanto, las compañías involucradas en negociaciones hacen lo posible por incluir (o excluir) las pandemias en las cláusulas de fuerza mayor y de “cambio material adverso” en los acuerdos de fusiones y adquisiciones. Y es probable que a las empresas se les exija pagar más o renunciar a más por la facultad de abandonar un acuerdo en caso de una segunda ola del virus o algún brote futuro. Pensemos en ello como una prima pandémica.
“En el mundo post Covid, la gente podrá decir: ‘si quieres que haga esto, entonces tenemos que poner esta cláusula, de lo contrario no podemos hacerlo’”, refiere Sean Upson, abogado mercantil de Stewarts, un importante bufete británico. “Hay tantas incertidumbres en el mundo ahora. Entonces la gente insistirá en las cláusulas, y la competencia hará lo mismo”.
Dado que cada vez hay más empresas que buscan anular los acuerdos negociados en la era anterior al virus, las disputas contractuales están al alza. WeWork ha demandado a SoftBank Group Corp. por retirarse de un acuerdo de inversión de 3 mil millones de dólares y L Brands habría demandado a Sycamore Partners por intentar salirse de un acuerdo para adquirir una participación del 55 por ciento en la cadena de lencería Victoria’s Secret por aproximadamente 525 millones de dólares. Empero, el 4 de mayo L Brands acordó rescindir el contrato.
Los compradores aún envueltos en negociaciones exigen importantes descuentos para continuar con los acuerdos de fusiones y adquisiciones. Los vendedores están tratando de obtener por escrito que el virus no impedirá que una transacción continúe, como han hecho antes, explica Iman Anabtawi, profesora especializada en derecho de fusiones y adquisiciones en la Universidad de California.
“Tras el 11 de septiembre, los vendedores dijeron que incluirían actos de terrorismo”, dice. “Después de la crisis financiera, comenzaron a hablar de un colapso mundial, y ahora incluyen la pandemia como causa para salirse de un acuerdo sin penalización”.
Dichas penalizaciones por la cancelación de fusiones y adquisiciones se incluyen en los acuerdos solo cuando una transacción enfrenta obstáculos financieros o regulatorios significativos. Brian Patterson, abogado de Gunderson Dettmer, cree que esos cargos por cancelación de la operación pueden volverse habituales. Pero Mark Harms, presidente de Global Leisure Partners, opina que habrá un regateo al trazar los términos de las cláusulas de salida: “¿El comprador quiere una cláusula de cambio material adverso para poder escapar? Ponle una penalización alta para que al menos le resulte doloroso pensarlo”. En el clima económico actual, la parte que tiene el dinero en una negociación tiene la ventaja, dice Patterson.
En el sector de los bienes raíces comerciales, las negociaciones más difíciles por venir podrían ser con las aseguradoras y no tanto entre inquilinos y propietarios, advierte David Bolour, presidente del grupo de inversión inmobiliaria AND Asset Management. Bolour considera que los futuros arrendamientos requerirán algún tipo de seguro contra pandemias, pero predice que “las compañías de seguros lucharán con uñas y dientes” para limitar su exposición.
Amy Calvert, directora de Events Industry Council, una agrupación de empresas dedicadas a la industria de los eventos, un sector paralizado por la pandemia, dice que los miembros están estudiando cómo incorporar nuevos protocolos de salud y seguridad en futuros contratos. Las cláusulas de cancelación más estrictas serán una parte importante de las discusiones, dice, aunque el énfasis probablemente estará en cómo se pueden reprogramar las fechas.
En opinión de Sean Upson, las cláusulas de fuerza mayor se volverán mucho más específicas y complejas; señaló que simplemente incluir la palabra “pandemia” puede ofrecer poca protección si el negocio de una empresa se ve más perjudicado por la recesión económica resultante que por la enfermedad misma. Añadió, además, que las partes involucradas intentarán introducir desencadenantes más específicos para renegociar cuando un contrato ya no sea rentable.
Holly Stebbing, socia del bufete Norton Rose Fulbright, dice que incluir cláusulas de fuerza mayor puede no ofrecer protección contra las pandemias.
Aunque haya controversia sobre lo que se entiende por previsible, muchos abogados esperan que aumente el uso de cláusulas de fuerza mayor. “Ya sea que arguyas una abducción extraterrestre o un tsunami, el concepto significa que en caso de que ocurra algo terrible”, quedas dispensado del cumplimiento del contrato, dice Nicole Page, abogada de Reavis Page Jump. Pero ella de todos modos agrega el término “pandemia” a los contratos de sus clientes. “Ciertamente voy a ponerlo en cada contrato. No voy a arriesgarme, ningún abogado se arriesgará”.
“Las compañías de seguros lucharán con uñas y dientes”