La debilidad de la Teoría Dominante del Derecho
La Teoría Dominante del Derecho indica que la moral y el derecho deben estar separados, lo cual se denomina como positivismo legal. Esta teoría insiste en que los conceptos como “legalidad”, “validez legal”, “sistema legal”, las reglas del derecho “irrefutables” deben evitar cualquier consideración de contenido moral o evaluación moral.
El economista de la Universidad de Texas en El Paso, Timothy Roth, pone en tela de juicio esta teoría en una publicación en el 2004, con el título “Morality and the Law: Some implications for Economics”. El profesor Roth indica que las reglas de derecho irrefutable no se dan en un vacío, las cuales surgen en condiciones empíricas. Las condiciones empíricas dependen de dependencias intertemporales las cuales incluyen instituciones formales como las reglas irrefutables e informales. El profesor Roth toma el pensamiento del filósofo Roger Scruton, quien apela a “la conciencia ordinaria” que incluye la ética de la virtud, compasión, piedad. En esta tesitura, la tradición legal indica que la persona debe ser tratada de forma imparcial y que casos similares deben ser tratados con equidad. El profesor Roth indica que el derecho tiene moral externa e interna. La moral externa está basada en el imperativo categórico de Kant sobre la equivalencia moral de las personas, el cual exige que las personas sean tratadas como un fin, y jamás como un medio.
Esta visión trascendental del derecho implica respeto por las instituciones formales e informales sean incorporadas en el proceso de decisión del juez. Los jueces y legisladores son informados por varios niveles de la conciencia ordinaria.
En la moral interna el profesor Roth retoma los ocho preceptos de justicia de Lon Fuller:
(1) Las leyes deben ser generales en el sentido que estable las reglas de conducta general (2) Las leyes deben ser promulgadas y ser conocidas a quien aplica (3) Las leyes deben ser prospectivas (4) Las leyes deben ser claras (5) Las leyes no deben ser contradictorias (6) Las leyes no deben pedir lo imposible (7) Las leyes no deben cambiar frecuentemente (8) Las leyes requieren congruencia entre la acción oficial y los estatutos relevantes.
El derecho es generado por diferentes fuentes de razonamiento moral que son determinadas exógenamente y dependen de dependencias intertemporales. Las cuestiones de los derechos, deberes, responsabilidades son de la jurisdicción de la ley moral. La virtud de la ética, compasión, y piedad son también instrumentos de evaluación moral, y son nutridos intertemporalmente por las instituciones formales e informales, y las tradiciones de una sociedad.
Las decisiones judiciales implican la moral kantiana y reflejan una interacción y posibles intercambios entre la virtud de la ética, la compasión y la piedad. Esto sugiere que normas, comportamentales y éticas tienen una relevancia básica en la construcción del derecho. Por las razones dadas, el profesor Roth indica que la separación del derecho y moral no tiene fundamentos sólidos.