No habrá peculado por mal uso de viáticos
► Análisis jurídico de Javier Flores
Según el artículo 387 del Código penal, el delito el funcionario o servidor público comete peculado, si se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, la consecuencia jurídica sería de pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del CP; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Es decir, aquel funcionario que se apropia de dineros del Estado será sancionado con pena privativa de libertad la cual no podrá ser suspendida, porque el artículo 57 del mismo Código ha prohibido este beneficio, y además será inhabilitado del cargo público de por vida, o sea no podrá regresar a trabajar, aunque haya cumplido la pena.
Según mapa de la corrupción de la Defensoría del Pueblo, en los años 2016 se registraban en Moquegua 585 casos de peculado y en el año 2018 son 591, es decir se habían elevado el número de casos.
De estos, para quienes se desenvuelven en el campo de los delitos de corrupción de funcionarios, la gran cantidad eran delitos de peculado por apropiación de dineros que se habían entregado a los servidores o funcionarios públicos en calidad de viáticos, presentándose las siguientes situaciones: a) No viajaban y utilizaban los viáticos para sí y por ende no rendían cuando la administración les solicitaba. b) No viajaban y rendían cuentas con documentos falsos. c) Viajaban y o rendían cuentas.
La Corte Suprema, desde hace varios años sostiene varias posturas:
a) Si el funcionario o servidor no rendía cuentas cuando era requerido por su Oficina de administración, se debería de asumir que el funcionario o servidor dispuso de ellos como si fuera parte del patrimonio personal (R.N. 2938-2013, Lima), por tanto, era condenado por el delito de peculado por apropiación.
b) Si el funcionario o servidor, había viajado y no rendía cuentas, se consideraba que no constituye delito de peculado (R.N. 907-2014, Tacna) y por tanto era absuelto y todo quedaba en el ámbito administrativo.
c) Si el funcionario o servidor, rendía cuentas presentando boletas falsas, porque no había viajado, se consideraba que si existía delito de peculado y por tanto era condenado (R.N. 1315-2014, Lima)
En los casos en que no se había viajado, el condenado, tenía además que pagar una reparación civil, que comprendía los viáticos y además los daños y perjuicios que se habían ocasionado a la administración pública.
Quien asumía la representación del Estado era el Procurador Público Especializado.
LOS CAMBIOS Y EXONERACIONES DE PECULADO POR EL PLENARIO 07-2019.
Hasta el mes de Noviembre de éste año , ese era el panorama en nuestro país, lo cual cambió al publicarse el Acuerdo Plenario 07-2019, en el cual se concluyó que el dinero entregado como viáticos para gastos de movilidad, alimentación y hospedaje, lo son en calidad de transferencia en disposición, no en calidad de posesión o administración a diferencia del dinero entregado para pagar tasas, derechos, aranceles, copias, etcétera, en el lugar de destino, que está sujeto en el país al deber administrativo de devolución de lo no gastado.
Se señaló también que cuando la diligencia o comisión por la que fue otorgado el viático no se realizó porque el comisionado no se desplazó y no devolvió el dinero, es decir lo incorporó a su patrimonio probablemente constituye un delito de falsedad.
Y si, el comisionado funcionario o servidor público sustento con documentos falsos de manera fraudulenta, gastos que jamás se hicieron, y de ese modo, lograr ilícitamente quedarse con dinero público. En realidad, estaría cometiendo los delitos de falsificación de documentos (primer párrafo del artículo 427 del Código Penal), uso de documentos falsos (segundo párrafo del artículo 427 del Código Penal) o falsedad genérica (artículo 438 del Código Penal), según corresponda y no delito de peculado por apropiación.
Además, si no rindió cuentas, sólo infringió un deber de naturaleza administrativa, y quizás se le pueda procesar administrativamente por no haber rendido o devuelto lo que no se utilizó para gastos personales durante el viaje.
Por ello, se ha fijado como un mandato para los titulares de las instituciones públicas, que antes de imputar la comisión del delito de peculado será necesario identificar si el funcionario cumplió o no con la comisión
a) Si cumplió con la comisión de servicios y no sustentó los gastos, sólo será pasible de una sanción administrativa.
b) Si cumplió con la comisión, deberá de verificarse que fue lo que gastó y sólo podrá sancionársele por el monto no gastado, pero jamás sobre el monto total.
Creemos que el principal problema que hoy deben de afrontar los Jueces, Fiscales y Abogados defensores, así como el Procurador Público, es asumir, que hoy con el Acuerdo al que nos hemos referido, ya no existe el delito de peculado por viáticos, entonces sólo podrán en cualquier etapa del proceso adecuarse de la siguiente manera:
a) Si se atribuye peculado con uso de documentos falsos, deberá de adecuarse el tipo penal al de uso de documentos privados falsificados.
b) Si se atribuye al funcionario o servidor haber viajado, pero no rendido cuentas, deberá de disponerse el sobreseimiento de la causa y reconducirse el ámbito administrativo.
c) Si se atribuye uso de viáticos sin realizar el servicio, deberá de reconducirse a un delito de falsedad genérica. Lo que en muchos casos acarreará sobreseimientos por prescripción de la acción penal.