La cláusula de arbitraje en el contrato de construcción
El 18 de marzo de 2014 el Tribunal Supremo de Puerto Rico emitió una opinión y sentencia en el caso H.R., Inc. v. Vissepó & Diez Construction Corp., caso 2014 TSPR 39. El dueño de un hotel radicó una demanda por incumplimiento de contrato, vicios de construcción y daños contra el constructor de la obra. La demanda alegó que dos años luego de comenzar a operar, el hotel detectó un consumo anormal de agua debido a ciertas roturas en la tubería soterrada de agua que le obligó a incurrir en gastos para su reparación, entre otros daños ascendentes a sobre $1,000,000.
Las partes habían otorgado un contrato de construcción en el formulario de contrato AIA A101-1997 del Instituto Americano de Arquitectos. El contratista contestó la demanda pero no invocó como defensa la existencia de una cláusula de arbitraje en el contrato de construcción. Trajo al pleito a su subcontratista de plomería como tercero demandado para responsabilizarlo por los daños. Luego de nueve meses de haber contestado la demanda, habiéndose adelantado el descubrimiento de prueba, incluyendo la notificación de prueba pericial, el demandado presentó, sin autorización judicial, una enmienda a su contes- tación a la demanda para invocar la cláusula de arbitraje pretendiendo paralizar el procedimiento en el tribunal y que se ordenase el arbitraje. Planteó, además, la falta de jurisdicción del tribunal. El hotel se opusó alegando que por su conducta, al no invocar la cláusula de arbitraje y participar activamente en el litigio, el contratista renunció a invocar la cláusula de arbitraje.
El Tribunal Supremo, por voz del juez asociado Kolthoff Caraballo, resolvió que efectivamente una parte a una cláusula de arbitraje puede renunciar a esta participando afirmativamente en un pleito y por otros actos contrarios a su derecho a dilucidar sus controversias mediante el arbitraje previamente contratado. El Supremo reiteró la jurisprudencia anterior que resuelve que en Puerto Rico existe una vigorosa política pública a favor del arbitraje.
El Supremo destacó las limitadas excepciones a la norma del cumplimiento previo de la obligación de arbitrar, entre ellas cuando las partes voluntariamente renuncian a dicho derecho. Señaló, además, que el peso de establecer tal renuncia recae sobre quien la invoca. La opinión citó jurisprudencia anterior en la que había resuelto que la participación activa en un litigio no implicaba la renuncia a invocar el arbitraje si en la contestación a la demanda se había incluido como defensa la existencia de dicha cláusula.
La opinión del Supremo pasó a discutir jurisprudencia de otras jurisdicciones estadounidenses, también una opinión del Tribunal Federal para el Distrito de Puerto Rico para finalmente adoptar un norma aplicable en el estado de Nueva York a los efectos de si el litigante se envuelve en el proceso judicial defensivamente, no se entiende renunciado el derecho de arbitraje. Pero si el litigante utiliza el sistema judicial de manera afirmativa, el derecho a arbitraje se entiende renunciado.
La opinión del Supremo consignó que para que una parte prevalezca en su alegación de que la parte demandada renunció al arbitraje no basta con alegar que la parte demandada no reclamó su derecho a arbitrar entre las defensas afirmativas en su contestación a la demanda. La parte demandante deberá probar que la parte demandada ha realizado actos afirmativos sin reclamar previamente su derecho a arbitraje.
El Supremo concluyó que el contratista efectivamente renunció a invocar el arbitraje. La renuncia no surgió por haber omitido la cláusula de arbitraje en su contestación a la demanda, para hacerlo posteriormente, si no por haber radicado una demanda contra tercero contra su subcontratista para responsabilizarle por los alegados vicios de construcción y daños reclamados.
Este caso está enmarcado en la cláusula de arbitraje en el contrato AIA A101-1997. No necesariamente es aplicable a una cláusula de arbitraje invoque la Ley de Arbitraje Comercial de Puerto Rico, 32 L.P.R.A. § 3201 y siguientes, u otra distinta.
La opinión del Supremo señala de pasada que bajo el arbitraje pactado las partes en este pleito no hubiesen tenido derecho al descubrimiento amplio y liberal que pudieron hacer en el tribunal. Como parte del descubrimiento realizado se intercambiaron miles de documentos. Esto es particularmente importante para un litigante en una posición de desventaja que pueda no tener toda la prueba para probar su caso.
El arbitraje funciona en muchos ámbitos, especialmente en el obrero-patronal. No obstante, para la resolución de controversias en proyectos de construcción, entre dueños y contratistas, en la práctica, el arbitraje pudiera no tener muchas de las ventajas que promete en comparación con la litigación, especialmente por la limitación en el descubrimiento de prueba, la prolongación de los procedimientos, la obligación de sufragar el costo de los árbitros o su incumplimiento por una parte y otras realidades de este proceso privado.