Los cinco agujeros en los avales de la Generalitat para el ‘procés’
► Ni directa ni indirectamente se pueden utilizar fondos públicos para dar cobertura a conductas ilegales ► El fondo del ‘Govern’ pretende asegurar responsabilidades derivadas de actuaciones dolosas, avisan expertos
Un fondo gestionado por el tesoro público de la Generalitat y nutrido con aportaciones de entidades privadas para camuflar que el Gobierno autonómico será el que finalmente afronte la responsabilidad contable de los funcionarios incursos en procedimientos relacionados con el ‘procés’. Mientras el Ejecutivo decide si finalmente recurrirá el decreto-ley del gobierno autonómico que PP, Vox y hasta PSC ya han anunciado que llevarán al TC, hay un abrumador consenso entre los juristas en que la treta de Pere Aragonès es un fraude de ley. Expertos de Derecho Administrativo, Financiero y Constitucional consultados por ABC analizan el fondo y forma de una decisión que puede rozar la malversación: la Generalitat no puede avalar ni directa ni indirectamente con fondos públicos responsabilidades contables individuales, máxime cuando el dinero defraudado ha salido de las mismas arcas públicas que se prestan a avalar a los encausados y las responsabilidades son fruto de actuaciones delictivas. El plan de la Generalitat tiene al menos cinco agujeros que los Tribunales tendrán que examinar.
FRAUDE DE LEY Los expertos consultados coinciden en que no se puede trasladar a los fondos públicos una responsabilidad contable que tiene que ser afrontada por una persona concreta. «Cuando un funcionario ejerce una función pública la responsabilidad es privada, no pública, porque no ha respetado las exigencias legales», recuerda César García Novoa, catedrático de Derecho Financiero en la Universidad de Santiago. «El aval compromete fondos públicos». Lo mismo opina Miguel Ángel Recuerda, catedrático de Administrativo en la Universidad de Granada. «Es un fraude de ley porque se reviste de apariencia de legalidad. Cuando el dinero se destina a fines no previstos es una malversación. Es como si un alcalde se gastara dinero en la boda de su hija y el Ayuntamiento no lo exigiera. No hay ninguna diferencia. Se trata de un cargo político al servicio del interés general y el interés general consiste en respetar la ley», dice Recuerda. El Código Penal prohíbe, además, que se realicen actos de administración del patrimonio público que sean perjudiciales, como es el caso de la asunción de obligaciones que no corresponden a la Administración. Para Daniel Berzosa, profesor de Derecho Constitucional en CUNEF y en IEB, «se emplea una ley para obtener un resultado antijurídico. Hay un montaje: se constituye un fondo en el que siempre responde la Generalitat».
UN SEGURO PARA CUBRIR ACTUACIONES DELICTIVAS García Novoa explica que la Generalitat ha configurado el fondo en torno a una cobertura de riesgos, es decir, para que funcione «como un seguro de responsablidad civil que cubra los riesgos que no asumen las pólizas concertadas por la Generalitat para los funcionarios públicos». El quid de la cuestión es que los seguros contratados por las administraciones públicas «eximen de indemnizaciones en los casos de actuaciones delictivas». «Los seguros de las Administraciones no pueden cubrir actuaciones dolosas. Aquí se ha creado un seguro ex profeso para afrontar las responsabilidades que un seguro normal no cubriría. Sería algo así como pretender que un seguro de hogar cubriera el incendio provocado por quien vive dentro». Coindice con esta opinión el catedrático de Administrativo en la Universidad de Santiago Luis Míguez Macho. Explica que las Administraciones pueden crear un fondo para cubrir el ejercicio del cargo, «pero riesgos dentro de la legalidad, no las consecuencias económicas de actuaciones ilegales; es decir, el fondo en sí no es ilegal pero lo es si se utiliza para dar cobertura a actuaciones ilegales». El ju
rista alude a la numerosa jurisprudencia que existe sobre la cobertura de las administraciones locales. «Da igual el subterfugio que se utilice –dice–. La clave está en que ni directa ni indirectamente se pueden utilizar fondos públicos para dar cobertura a actuaciones ilegales». Sobre este aspecto, dice el profesor Recuerda que «las pólizas de responsabilidad excluyen los siniestros causados de mala fe». A ello se suma que en este caso «el fondo catalán pretede garantizar un siniestro que ya se ha producido o que con alta probabilidad se va a producir» cuando en el caso de una póliza de seguro no se puede asegurar un siniestro en estas circunstancias. Otra de las diferencias fundamentales es que «la póliza garantiza contra un patrimonio privado (de la compañía de seguros), mientras que el fondo lo hace con un patrimonio público, que debe estar al servicio del interés general y no particular».
NI URGENCIA NI NECESIDAD Los expertos coinciden en que la Generalitat ha revestido el fondo de apariencia de legalidad con la fórmula del decreto-ley, previsto para casos de extraordinaria y urgente necesidad. Para García Novoa, se trata de un «instrumento dudoso» porque han dictado un decreto ley para un caso concreto, un aval ‘ad hoc’, cuando el decreto ley «tiene que ser una norma general». En efecto, el decreto y su desarrollo está previsto para los implicados en los 5,4 millones de euros por la acción exterior del 1-O, pero podrá acudir a él cualquier encausado del ‘procés’. Dice Miguel Ángel Recuerda que no se justifica que exista una necesidad y añade que la necesidad que puede ser cubierta a través de un decreto-ley debe responder al interés general. «La creación de ese fondo no atiende al interés general, que reside en la defensa del patrimonio de la Generalidad y en el cumplimiento de la ley, sino que responde al interés particular de unos políticos que han realizado actuaciones delictivas en el ejercicio de sus cargos. No hay necesidad, ni esta, aunque la hubiera, sería extraordinaria y urgente, por lo que no concurren los presupuestos habilitantes del decreto ley». Berzosa lo tilda directamente de «inconstitucional». «No encuentro la extraordinaria y urgente necesidad de este aval, un fraude de libro. No se pueden dar por agotadas las vías nacionales e internacionales para ejecutar provisionalmente la deuda. Pretenden que el dinero no pueda reclamarse hasta pasados muchos años», dice.
PREVARICACIÓN Y MALVERSACIÓN. Aunque la Generalitat se escuda en que no hay una disposición directa de los fondos públicos, los juristas insisten en que la malversación se produce también cuando se asumen indebidamente obligaciones de pago. «La Generalitat pone una entidad interpuesta, que es la que avala a los políticos, pero si el banco no responde, lo hace la Generalitat. Es un contraaval. El aval lo entrega la entidad pública o privada y le contraavala la Generalitat. Al final es ella la que acaba pagando por lo que el avalista está protegido totalmente, no corre ningun tipo de riesgo. Podría haber avalado directamente la Generalitat, pero la malversación se habría visto fácilmente», comenta Recuerda. Por su parte, Berzosa ve, además, prevaricación en la decisión de crear ese fondo a sabiendas de su ilegalidad.
INDEMNIDAD MAL ENTENDIDA Para los juristas resulta especialmente llamativo que el decreto-ley justifique los avales en el principio de indemnidad, pensado para que un funcionario público no responda con su patrimonio de cualquier tipo de obligacion que se derive «del ejercicio legítimo de su cargo». Aquí estamos hablando de otra cosa: de «personas incursas en procedimientos de responsabilidad contable individual por no haber respetado la legalidad», dice García Novoa.
«El principio de indemnidad invocado por la Generalidad excluye de resarcimiento a las autoridades y funcionarios que han actuado con dolo o culpa, por lo que ese principio no puede justificar la creación de ese fondo», señala Recuerda.