Los nuevos impuestos del Gobierno amenazan con colapsar los tribunales
▶ Los despachos animan a sus clientes a recurrir desde el primer pago bajo la certeza de que se declararán ilegales
La entrada en vigor de los gravámenes sobre la banca, las energéticas y las grandes fortunas amenaza con generar una avalancha de litigios contra Hacienda sin precedentes en los últimos años. La fragilidad de la carcasa jurídica con la que el Gobierno ha intentado sustentar estas nuevas figuras, desarrolladas como aportaciones patrimoniales no tributarias, en el caso de la banca y las energéticas, o creada a través de una enmienda a una proposición de ley, en el caso del impuesto a las grandes fortunas, ha hecho que tanto los servicios jurídicos internos de las empresas como los despachos externos de asesoría fiscal estén recomendando impugnar cuando llegue el momento de liquidar estos gravámenes para asegurar el reintegro de las cantidades pagadas en el momento en que los tribunales se pronuncien sobre su ajuste o no a la Constitución.
La valoración más extendida entre los profesionales tributarios es que ninguno de esos tres gravámenes pasará el examen del Tribunal Constitucional y que, por tanto, la estrategia a seguir debe orientarse a garantizar el reembolso de las cantidades que toque pagar y ello pasa ineludiblemente por impugnar las liquidaciones que se paguen de los gravámenes.
Los ‘family offices’ y los asesores fiscales de grandes fortunas lo tienen claro y en los departamentos jurídicos y fiscales de las grandes empresas afectadas por los gravámenes a la banca y a las energéticas también, pese a que hasta la fecha pocos hayan sido los que hayan expresado de forma pública su intención de recurrir.
«Habrá recursos masivos porque según el criterio ya asentado por los tribunales no presentarlo comprometería la capacidad de los contribuyentes de recuperar lo pagado por estos impuestos», apuntan desde el área fiscal de una de las ‘big four’.
La sombra de la plusvalía
La sentencia del Tribunal Constitucional (TC) de 26 de octubre de 2021 que decretó el carácter inconstitucional y la nulidad de determinados preceptos de la llamada plusvalía municipal restringió de paso el derecho de los contribuyentes a reclamar las cuantías abonadas por el impuesto, de modo
que se cerraba la puerta a cualquier reparación a aquellos que no hubieran planteado un recurso en su momento e incluso también a los que habiéndolo hecho hubieran recibido una sentencia firme contraria por parte de los tribunales.
El criterio sentado por el Constitucional levantó una polvareda, que aún hoy es objeto de controversia en los encuentros entre fiscalistas, que no entienden que los tribunales nieguen la posibilidad de reparación a contribuyentes que se han visto obligados a pagar durante años una figura declarada inconstitucional.
La polémica volvió a reavivarse hace
apenas unas semanas a raíz de una sentencia del Constitucional que declaró nula una norma canaria que extendía el radio de acción del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO) a supuestos no previstos por el legislador estatal y que, de nuevo, limitaba sus efectos al permitir únicamente la devolución del ingreso indebido a los contribuyentes que hubieran impugnado la norma, en línea con lo que ya se determinó en el caso del impuesto sobre la plusvalía.
La singularidad aquí ha sido que uno de los tres magistrados del Constitucional ha emitido un voto particular que alienta el debate en torno a la limitación de los efectos a la hora de compensar a los afectados por la aplicación de un impuesto ilegal. Sostiene que aplicar ese principio hace que ‘de facto’ una obligación tributaria ilegal siga desplegando sus efectos sobre los contribuyentes que se limitaron a cumplirla, sin recurrirla, y que supone «un trato de favor al legislador que aprobó una norma inconstitucional, por cuanto hace pechar con las consecuencias de tal inconstitucionalidad al sujeto del tributo en lugar de al autor de la norma declarada inconstitucional».
La confluencia de nuevos impuestos con un sostén jurídico inestable y un criterio judicial asentado respecto a que los contribuyentes que no recurran no tienen derecho a la devolución de las cantidades pagadas por determinados impuestos, por mucho que estos hayan sido declarados ilegales por los tribunales, configura un escenario que alienta la judicialización de los gravámenes.
Pagar y recurrir
«Lo que estamos recomendando es pagar y recurrir. Hay que pagar para evitar la imposición de sanciones y recurrir para generar el derecho a un posible reembolso», explica Rubén Gimeno, responsable del Departamento de Estudios del Registro de Asesores Fiscales (REAF), que subraya también la importancia de agotar todo los pasos administrativos posibles para impugnar las liquidaciones de estos impuestos al objeto de mantener vivo el procedimiento el mayor tiempo posible hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie.
Javier Gómez Taboada, socio del Área Fiscal de Maio Legal y miembro del Consejo Asesor de la Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf), coincide en la necesidad de controlar el ‘timing’ de los recursos. «Hay que intentar no dejar prescribir los plazos de impugnación y ralentizar el procedimiento para que llegue vivo al momento en que el Constitucional resuelva». La sentencia de la plusvalía dejó claro que los procedimientos ya juzgados con sentencia firme no tendrían derecho a reparación por mucho que el impuesto fuera considerado ilegal.
Otro foco de preocupación es la capacidad que tengan los servicios de la Agencia Tributaria y los tribunales de absorber un volumen de recursos. ∑∑∑
Dos vías de impugnación
La espita de las impugnaciones la empezarán a abrir las empresas. Según el texto aprobado en el Congreso, banca y energéticas tendrán que abonar un primer pago anticipado de los nuevos gravámenes en los primeros 20 días de febrero. Esa primera liquidación marca el pistoletazo de salida para las primeras impugnaciones del impuesto que por una cuestión de ‘timing’ vendrán de banca y energéticas.
María Dolores Dancausa, consejera delegada de Bankinter, ha sido la más agresiva en el sector financiero. Ayer, en un foro organizado por KPMG y ‘Expansión, señaló que lo recurrirán al día siguiente de pagarlo. El sector energético ha hablado más claramente de posibles recursos, pero la banca estaba siendo más cauta: estrategias de comunicación y esperanzas distintas.
El CEO de Caixabank, Gonzalo Gortázar, fue más tibio que su colega de gremio pero sí se mostró abierto a estudiar la vía jurídica. Eso sí, de momento, dijo, tienen que esperar a ver cómo queda el gravamen.
Fuentes bancarias tratan de rebajar el tono sobre recursos en masa por parte del sector por esta nueva carga que se les impone. Nadie oculta en el sector que creen que es inconstitucional, pero solo Dancausa da el paso en público de anunciar que recurrirán el pago.
En el sector sí reconocen que están estudiando con sus equipos todos los resquicios legales que puedan quedar en la configuración del gravamen y dicen que esperarán a que termine su paso por las Cortes para conocer el detalle exacto porque hay quien confía en que pueda haber algún cambio en su tramitación en el Senado. Otros solo quieren esperar a tener el texto definitivo para actuar en consecuencia.
Las empresas reclaman que se permita que el gravamen sea deducible en el Impuesto sobre Sociedades, lo que calmaría los ánimos en las compañías afectadas, y aliviaría el golpe fiscal del Gobierno.