Lecciones de la pandemia
«El derecho de excepción no puede ser una realidad a la que, por ‘desagradable’, no se quiera mirar. Aunque pueda sonar paradójico, el Derecho ha de prever lo imprevisible hasta donde sea posible. Incluso en situaciones tan dramáticas como la experimentada debe existir un ‘due process of law’. Y esa página de un futuro que ojalá no vuelva a ‘repetirse’ debe comenzar ya a ser escrita»
CUANDO parece que al menos una parte del mundo está próxima a dejar atrás la pesadilla que ha marcado la vida y, por desgracia, la muerte de millones de seres humanos en el último año y medio, es el momento apropiado (y necesario) de hacer balance de cómo se ha hecho frente al mayor desafío que ha encarado el planeta en los últimos 75 años. La inusitada virulencia de la nueva peste ha determinado que las medidas que se han tenido que adoptar hayan supuesto una alteración radical de nuestro modo de convivencia, mutación imprescindible dada la magnitud de la amenaza. Ante ello, el Derecho ha sido llamado una vez más a fin de que este ofreciera los cauces a través de los cuales dar respuesta al reto planteado. En el aspecto indicado, y, por lo que respecta a nuestro país, la respuesta dada ha arrojado luces y sombras.
Pero lo más importante, hallándonos ya cercanos a la última estación de tan terrible viaje, es que el balance realizado nos sirva para estar preparados ante la eventual repetición de una crisis de semejantes proporciones. Para ello es preciso ‘aggiornar’ nuestro ordenamiento jurídico con el fin de modernizar un material que, si bien se ha mostrado eficaz, no por ello ha dejado de revelar ciertas carencias que es necesario solventar. En este sentido, es la LO 4/1981 reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio la norma llamada a dar respuesta a desafíos como el vivido. En relación con ello, es necesario subrayar que frente a lo que a veces es percibido, el que España cuente con un derecho de excepción es una riqueza de nuestro ordenamiento jurídico, y ello por cuanto que el mismo no es sino una garantía reforzada de los derechos y libertades de los ciudadanos, y más ampliamente de la vigencia de la Constitución. La propia Constitución ha reservado a la LO 4/1981 la regulación de medidas que incidan de una manera tan intensa en el contenido esencial de derechos y libertades constitucionales como las adoptadas en los meses pasados, de ahí que el marco jurídico establecido (o incluso por establecer) en la legislación sanitaria ordinaria no pueda ser nunca suficiente ante situaciones que requieran la adopción de tales medidas.
El aspecto que más intensamente reclamaría una modificación es la acomodación del presupuesto de hecho correspondiente a una crisis sanitaria como la provocada por el Covid-19 y las medidas que pueden adoptarse para afrontar la misma. En los peores momentos de la pasada pandemia nos encontrábamos ante un supuesto de hecho propio del estado de alarma (crisis epidemiológica) y unas medidas adoptadas, y necesarias, propias del estado de excepción, en cuanto suponían la suspensión de determinados derechos y libertades (caso destacado del confinamiento domiciliario), solamente permitidas en nuestra norma fundamental bajo la vigencia de dicho estado (o del de sitio). Que la situación vivida era más propia del estado de excepción lo abonarían tres datos adicionales: solo con la declaración del estado de excepción (y no con el de alarma) se hubiera podido autorizar la entrada en el domicilio para controlar las restricciones acordadas en relación con el mismo; solo bajo su vigencia se contempla la suspensión de un referéndum convocado, y solo bajo el estado de excepción no caben prórrogas superiores a su duración inicial y mucho menos por seis meses. La reforma legislativa aquí propuesta trataría, pues, de solventar la actual discordancia legislativa comentada. Por ello, si no se quiere modificar la Constitución, podría establecerse una subespecie del estado de excepción, denominado excepción sanitaria o epidemiológica o estado de emergencia sanitaria excepcional (ya que parece existir un prurito injustificado por el que se huye del término ‘estado de excepción’). En relación con ello, habría de incluirse un elenco más explicitado de posibles medidas a adoptar en tal estado, tales como el confinamiento domiciliario, los toques de queda generalizados, las burbujas de convivientes…, así como un régimen de infracciones y sanciones debidamente desarrollado.
Junto a lo señalado, cabría realizar otras modificaciones en la LO 4/1981. Así, en primer término, debería aprovecharse para dejar zanjada la controversia referente a las prórrogas del estado de alarma, explicitando que cada una de las mismas sólo podría durar quince días, y, por otra parte, establecer expresamente la posibilidad de declarar un nuevo estado de excepción cuando se adoptara la prórroga única de un mes permitida por la Constitución. Por otra parte, resultaría conveniente reforzar los mecanismos de control parlamentario en los estados excepcionales, estableciendo, tanto a nivel legislativo como en los reglamentos de las cámaras, una mayor intensidad en el mismo. En este aspecto, podría sopesarse la posibilidad de atribuir un papel concreto en tal control al Senado en los supuestos en los que se delegase la autoridad en los presidentes de las comunidades autónomas. En conexión con lo apuntado, es preciso poner al día el ensamblaje del derecho de excepción con nuestro Estado autonómico, recogiendo los aspectos más positivos de la denominada ‘cogobernanza’, sin olvidar, no obstante, que una de las enseñanzas más destacadas de esta crisis es la necesidad de dar una repuesta homogénea ante desafíos que no entienden de delimitaciones administrativas, elemento que en muchos casos ha brillado por su ausencia en los pasados meses provocando desconcierto en los ciudadanos.
De otro lado, una pandemia como la vivida ha dado lugar a situaciones para las que el ordenamiento no ofrecía respuesta, como ha sido el caso del necesario aplazamiento de dos elecciones. Por ello, es preciso regular un aspecto tan delicado como el señalado, pudiendo preverse expresamente tal aplazamiento en situaciones de extrema gravedad y peligro, aunque con las debidas garantías o cautelas, de cara a evitar eventuales abusos, de tal modo que se requiriera la aprobación-autorización por una mayoría reforzada (dos tercios) de las asambleas a elegir, con la posibilidad, además, de exigir el dictamen o parecer conforme de otras instancias como la Junta Electoral o el Tribunal Constitucional. En relación con este último, ha de señalarse, con el debido respeto a tal institución, que el hecho de que haya tardado más de un año en pronunciarse sobre un decreto que afectó a la vida y las libertades de millones de españoles no se compadece con las exigencias de celeridad demandadas por las sociedades actuales. En este sentido, es necesario articular un procedimiento expeditivo por el que el máximo intérprete de nuestra Constitución se pronuncie sobre los eventuales recursos frente a los decretos o actos con fuerza de ley declaratorios de los estados excepcionales, a semejanza de lo que ya sucede con el denominado recurso de amparo electoral, que cuenta con unos plazos acelerados de tramitación (dos días para su interposición, tres para su resolución).
En definitiva, el derecho de excepción no puede ser una realidad a la que, por ‘desagradable’, no se quiera mirar. Aunque pueda sonar paradójico, el Derecho ha de prever lo imprevisible hasta donde sea posible. Incluso en situaciones tan dramáticas como la experimentada debe existir un ‘due process of law’. Y esa página de un futuro que ojalá no vuelva a ‘repetirse’ debe comenzar ya a ser escrita.