Guerra abierta contra los cárteles en concursos públicos
El importe de sanciones relacionadas con este tipo de conductas en el marco de licitaciones públicas ha crecido de forma significativa en los últimos años
En los últimos años hemos observado que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia parece tener en el punto de mira los casos de posibles cárteles relacionados con licitaciones públicas, fenómeno que se ha intensificado desde que Cani Fernández fuera nombrada presidenta de este organismo en junio de 2020.
Si bien hace unos años los casos más mediáticos de cárteles investigados y sancionados por la CNMC tenían lugar en mercados privados (cártel de camiones, cártel de fabricantes de automóviles, cártel de la leche, etc.), últimamente hemos podido comprobar que el organismo que vela por la defensa de la competencia emite un número significativo de resoluciones en los que supuestamente ha quedado probada la existencia de cárteles de sociedades y asociaciones empresariales relacionadas con la contratación pública (cártel de las consultoras, cártel de mantenimiento de carreteras, cártel de señalización ferroviaria, etc.). Tal es el caso, que una guía explicativa publicada por la CNMC en abril de este año pone de manifiesto que “entre 2015 y 2019, en torno al 50% del importe de las sanciones impuestas por la CNMC se corresponden con la desarticulación de cárteles en licitaciones públicas”.
La inclusión de una sociedad en un expediente de la CNMC es todo un quebradero de cabeza pues ello la aboca a iniciar una batalla legal larga y costosa, con una perspectiva de éxito, cuanto menos, muy incierta. Esta batalla comienza en la fase administrativa (generalmente infructuosa para la sociedad investigada) y continúa judicialmente ante la Audiencia Nacional y, en su caso, ante el Tribunal Supremo. En esta batalla la sociedad afectada tendrá que haber contado con un pelotón de asesores jurídicos y peritos que le ayuden a defender su posición. Cuando una sociedad está involucrada en varias de estas batallas, como está sucediendo en la actualidad con los grandes grupos constructores en España, el escenario deja de ser una batalla y se convierte en una auténtica guerra.
Adicionalmente, en el caso de las resoluciones de constitución de cárteles en el sector privado, no es infrecuente que los principales afectados (principalmente clientes, aunque pueden ser proveedores u otros agentes involucrados en el mercado afectado) inicien acciones judiciales adicionales contra los participantes en el cártel al objeto de solicitar una compensación por el perjuicio que el propio cártel le haya podido causar. Estos procedimientos suelen ser complejos técnicamente, tanto para la sociedad participante en el cártel como para los afectados, debido principalmente a la evaluación del impacto del denominado pass-through (o traslado del sobrecoste sufrido por los afectados directos a sus clientes). A pesar de esta dificultad, estos procedimientos pueden tener un efecto compensatorio para los principales afectados por el cártel más allá del impacto de la propia sanción de la CNMC.
El número de expedientes de la CNMC de investigación de cárteles se ha visto impulsado desde la aprobación por la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, según el cual las empresas que formen parte de un cártel y pongan en conocimiento de la autoridad de Competencia su existencia podrán ver reducida la sanción a la que se enfrenten e incluso quedar exentas del pago de la misma. Por su parte, en un intento adicional de facilitar la labor de prueba de pertenencia a un cártel, recientemente el Gobierno ha impulsado una reforma en la normativa de la CNMC para permitir reducciones en las sanciones que pudieran ser impuestas de entre un 10% y un 15% a aquellas empresas constituyentes de un cártel que reconozcan su responsabilidad.
Si bien la actuación de la CNMC ha sido especialmente dura contra varios grupos españoles por posibles participaciones en cárteles relacionados con la contratación pública, hasta la resolución del expediente de las consultoras no habíamos visto que este organismo se preocupase por la conducta de las Administraciones Públicas. Esta resolución pone de manifiesto posibles responsabilidades que pudieran tener ciertas Administraciones como facilitadoras de la conducta, si bien, no les fue impuesta sanción alguna por prescripción de sus acciones.
Por otra parte, queda excluido del análisis de la CNMC el impacto de las posibles ineficiencias en los procesos de contratación de las Administraciones públicas que suponen un gasto millonario para las arcas públicas que debe ser sufragado por todos los contribuyentes. A modo de ejemplo, el informe de las 54 auditorías encargadas por la Junta de Andalucía, presentado en julio por la Consejería de Turismo, Regeneración, Justicia y Administración Local, puso de manifiesto “una superestructura desproporcionada, poco operativa, llena de duplicidades y gastos innecesarios”, según la página web de la propia Junta de Andalucía.
En este sentido, no cabe ninguna duda de que la lucha contra la defensa de la competencia beneficia a toda la sociedad en su conjunto, aunque nos planteamos si, cuando menos, los organismos públicos no deberían plantearse equilibrar sus esfuerzos e invertir en la optimización de los procesos de licitación pública, o dicho de otra manera, en prevenir mejor que en curar.
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Los organismos públicos deberían plantearse equilibrar sus esfuerzos e invertir en la optimización de sus licitaciones