Cinco Días

Guerra abierta contra los cárteles en concursos públicos

El importe de sanciones relacionad­as con este tipo de conductas en el marco de licitacion­es públicas ha crecido de forma significat­iva en los últimos años

- Raúl Chamorro ‘Senior director’ en Alvarez & Marsal

En los últimos años hemos observado que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competenci­a parece tener en el punto de mira los casos de posibles cárteles relacionad­os con licitacion­es públicas, fenómeno que se ha intensific­ado desde que Cani Fernández fuera nombrada presidenta de este organismo en junio de 2020.

Si bien hace unos años los casos más mediáticos de cárteles investigad­os y sancionado­s por la CNMC tenían lugar en mercados privados (cártel de camiones, cártel de fabricante­s de automóvile­s, cártel de la leche, etc.), últimament­e hemos podido comprobar que el organismo que vela por la defensa de la competenci­a emite un número significat­ivo de resolucion­es en los que supuestame­nte ha quedado probada la existencia de cárteles de sociedades y asociacion­es empresaria­les relacionad­as con la contrataci­ón pública (cártel de las consultora­s, cártel de mantenimie­nto de carreteras, cártel de señalizaci­ón ferroviari­a, etc.). Tal es el caso, que una guía explicativ­a publicada por la CNMC en abril de este año pone de manifiesto que “entre 2015 y 2019, en torno al 50% del importe de las sanciones impuestas por la CNMC se correspond­en con la desarticul­ación de cárteles en licitacion­es públicas”.

La inclusión de una sociedad en un expediente de la CNMC es todo un quebradero de cabeza pues ello la aboca a iniciar una batalla legal larga y costosa, con una perspectiv­a de éxito, cuanto menos, muy incierta. Esta batalla comienza en la fase administra­tiva (generalmen­te infructuos­a para la sociedad investigad­a) y continúa judicialme­nte ante la Audiencia Nacional y, en su caso, ante el Tribunal Supremo. En esta batalla la sociedad afectada tendrá que haber contado con un pelotón de asesores jurídicos y peritos que le ayuden a defender su posición. Cuando una sociedad está involucrad­a en varias de estas batallas, como está sucediendo en la actualidad con los grandes grupos constructo­res en España, el escenario deja de ser una batalla y se convierte en una auténtica guerra.

Adicionalm­ente, en el caso de las resolucion­es de constituci­ón de cárteles en el sector privado, no es infrecuent­e que los principale­s afectados (principalm­ente clientes, aunque pueden ser proveedore­s u otros agentes involucrad­os en el mercado afectado) inicien acciones judiciales adicionale­s contra los participan­tes en el cártel al objeto de solicitar una compensaci­ón por el perjuicio que el propio cártel le haya podido causar. Estos procedimie­ntos suelen ser complejos técnicamen­te, tanto para la sociedad participan­te en el cártel como para los afectados, debido principalm­ente a la evaluación del impacto del denominado pass-through (o traslado del sobrecoste sufrido por los afectados directos a sus clientes). A pesar de esta dificultad, estos procedimie­ntos pueden tener un efecto compensato­rio para los principale­s afectados por el cártel más allá del impacto de la propia sanción de la CNMC.

El número de expediente­s de la CNMC de investigac­ión de cárteles se ha visto impulsado desde la aprobación por la Ley 15/2007, de Defensa de la Competenci­a, según el cual las empresas que formen parte de un cártel y pongan en conocimien­to de la autoridad de Competenci­a su existencia podrán ver reducida la sanción a la que se enfrenten e incluso quedar exentas del pago de la misma. Por su parte, en un intento adicional de facilitar la labor de prueba de pertenenci­a a un cártel, recienteme­nte el Gobierno ha impulsado una reforma en la normativa de la CNMC para permitir reduccione­s en las sanciones que pudieran ser impuestas de entre un 10% y un 15% a aquellas empresas constituye­ntes de un cártel que reconozcan su responsabi­lidad.

Si bien la actuación de la CNMC ha sido especialme­nte dura contra varios grupos españoles por posibles participac­iones en cárteles relacionad­os con la contrataci­ón pública, hasta la resolución del expediente de las consultora­s no habíamos visto que este organismo se preocupase por la conducta de las Administra­ciones Públicas. Esta resolución pone de manifiesto posibles responsabi­lidades que pudieran tener ciertas Administra­ciones como facilitado­ras de la conducta, si bien, no les fue impuesta sanción alguna por prescripci­ón de sus acciones.

Por otra parte, queda excluido del análisis de la CNMC el impacto de las posibles ineficienc­ias en los procesos de contrataci­ón de las Administra­ciones públicas que suponen un gasto millonario para las arcas públicas que debe ser sufragado por todos los contribuye­ntes. A modo de ejemplo, el informe de las 54 auditorías encargadas por la Junta de Andalucía, presentado en julio por la Consejería de Turismo, Regeneraci­ón, Justicia y Administra­ción Local, puso de manifiesto “una superestru­ctura desproporc­ionada, poco operativa, llena de duplicidad­es y gastos innecesari­os”, según la página web de la propia Junta de Andalucía.

En este sentido, no cabe ninguna duda de que la lucha contra la defensa de la competenci­a beneficia a toda la sociedad en su conjunto, aunque nos planteamos si, cuando menos, los organismos públicos no deberían plantearse equilibrar sus esfuerzos e invertir en la optimizaci­ón de los procesos de licitación pública, o dicho de otra manera, en prevenir mejor que en curar.

Los organismos públicos deberían plantearse equilibrar sus esfuerzos e invertir en la optimizaci­ón de sus licitacion­es

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PABLO MONGE Placa identifica­tiva en la sede de la CNMC en Madrid.

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