Manadas y la ausencia de consentimiento
Todos los jueces del Tribunal Superior de Justicia de Navarra están de acuerdo en que no hubo consentimiento de la víctima. Así se deduce de la lectura de la sentencia de 30/11/2018 (y del voto particular que contiene) conocida ayer, y así lo ha expresado ya de modo público el Presidente del Tribunal: “Hay unanimidad en que no hubo consentimiento de la víctima”.
Si no hubo consentimiento de la víctima, creo que hay una pregunta obligada: ¿por qué se adopta y se aplica el supuesto específico del delito de abuso sexual, consistente en que “el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima”?
Si no hubo consentimiento, y aquí todos los jueces que han analizado este asunto (excluyo por razones obvias al del voto particular de la previa y primera sentencia de la Audiencia Provincial) dicen que no lo hubo, parece un salto en el vacío aplicar un supuesto consistente en que “el consentimiento se haya obtenido con” (con prevalimiento, o prevaliéndose el autor de su situación de superioridad). El art. 181 del Código Penal tipifica y describe el delito de abuso sexual como el cometido por quien sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. Para este delito la pena será de prisión de 1 a 3 años o de multa de 18 a 24 meses, y la misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. Añade el precepto que se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto. Además, para todos esos supuestos, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, la pena será de prisión de 4 a 10 años.
Muy a diferencia de todo ello, el art. 178 del mismo Código define el delito de agresión sexual como el cometido por quien atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación. La pena prevista es de 1 a 5 años de prisión; y añade el art. 179 que la pena será de 6 a 12 años (señalando que lo será “para el reo de violación”) “cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. Y el art. 180 señala que la agresión sexual sin acceso carnal se castigará con penas de prisión de 5 a 10 años, y de 12 a 15 años la agresión sexual con acceso carnal, cuando concurra (entre otras) alguna de las siguientes circunstancias: cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio; o cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
Así las cosas, en el sentenciado caso de La Manada los jueces aplican la circunstancia de prevalimiento por los autores (valerse o servirse) de su situación de superioridad para obtener un consentimiento que, sin embargo, los mismos jueces niegan que hubiera existido. Luego si no existió, no se pudo obtener o conseguir ese consentimiento. Simplemente, no lo hubo.
Y si no hubo consentimiento, y no lo hubo para las prácticas sexuales a las que estos criminales sometieron a la víctima, la siguiente pregunta es obligada: ¿cómo puede hablarse de un abuso sexual sin violencia o sin intimidación? ¿Cómo puede producirse un abuso o una agresión sexual, en ausencia de consentimiento de la víctima, si no es con violencia o, en otro caso, con intimidación? ¿Cómo puede ser esto a partir de la declaración de hechos probados contenida en la sentencia, que puede conceptuarse sin exageración alguna de “desgarradora”?
Para entender que hubo abuso sexual y no agresión sexual, en unos hechos que para la sociedad civil no son otra cosa distinta que una violación en toda regla, los jueces se detienen a discernir si la intimidación es algo que puede definirse en una situación concreta desde el punto de vista de la víctima y de lo que siente en el momento (que obviamente siempre tendrá algo de subjetivo por la concreta vivencia personal a la que se le sometió) o más bien quizás desde el punto de vista del agresor. Así, se llega a afirmar que no basta con que la víctima se sienta intimidada, sino que esa intimidación debe ser deliberadamente provocada o buscada por el agresor. Con tal disquisición, que con todos mis respetos a los jueces creo que es ajena al puro sentido común de las personas y a las elementales reglas de la experiencia humana, optan por aplicar el prevalimiento/superioridad (recuerdo que previsto en el caso de obtener un consentimiento que aquí no se obtuvo, porque no lo hubo) para descartar la existencia de intimidación. La intimidación es la acción –y el efecto– de intimidar, e intimidar es causar o infundir miedo a alguien.
La intimidación tiene un punto común en el concepto social y en el concepto jurídico: la habrá cuando se use cualquier medio o se utilice y aproveche cualquier circunstancia, “que sea apta para” (o “que sea eficaz para”, o “que contribuya a”, o “que sea suficiente para”) intimidar a la víctima, para causarle, infundirle o producirle miedo.
En este caso, dice la sentencia de la mayoría de los jueces, hubo “acceso carnal inconsentido”, pero si se opta por apreciar prevalimiento/superioridad, no hay agresión sexual, no hay violación. Y si se opta por la existencia de intimidación, no hay abuso sexual, sino que hay agresión sexual, hay violación.
Se dice en ocasiones que el derecho penal es ajeno a la realidad de las cosas y a la realidad social. A la vista está que esta afirmación es particularmente cierta.
Llegados a este punto es cuando a uno le hierve la sangre, porque todo lo anterior ha de aplicarse a lo ocurrido en un habitáculo de “unos 3 m²”, en el que cogiéndola de las manos y tirando de ellas 5 criminales de entre 25 y 27 años obligaron a entrar a una chica de 18 años donde la penetran repetidamente anal, vaginal y bucalmente, todo ello, recuérdese, sin que ella lo haya consentido.
En la sentencia se afirma que la víctima dijo no haber sentido miedo ni intimidación al entrar en el portal. Pero una cosa es no sentir miedo o intimidación cuando a alguien le obligan a entrar en un portal porque, quizás inconscientemente, no acierta a entender y ni siquiera a pensar previamente qué puede ocurrir allí dentro, y otra cosa muy distinta es no sentirlo cuando ya en el interior, ocurre lo que ocurrió y que, de haberlo sabido previamente la víctima, bien no hubiera accedido a entrar, bien lo habría hecho con el mismo miedo que luego sintió. El atentado a la libertad sexual de la víctima (sea un abuso, sea una agresión) ocurrió allí dentro, no antes. Luego la existencia de miedo o intimidación ha de evaluarse en lo ocurrido dentro, no en lo ocurrido al entrar.
Desde mi humilde respeto a los jueces de la mayoría, optar por apreciar abuso sexual con prevalimiento y no agresión sexual mediando intimidación, a unos hechos que lisa y llanamente consistieron, en ausencia de consentimiento de la víctima, en una violación múltiple (o en múltiples violaciones seguidas), creo que en este caso excede incluso de la obligada aplicación en materia penal del conocido principio in dubio pro reo (en caso de duda, ha de resolverse en favor del acusado). No ocultaré que escribo estas líneas a la vez que pienso –con rabia– en un supuesto ocurrido también en Pamplona hace dos años, en el que dos mujeres fueron violadas después de que en un conocido bar del casco viejo pamplonés fuera anulada su voluntad con alguna sustancia de sumisión química “tipo burundanga”. La expresión entrecomillada no es mía, es de la jueza (una mujer) que hace escasos 15 días decidió no procesar a quienes fueron detenidos e investigados por estos hechos “por no encontrar indicios suficientes de criminalidad contra ellos”. Mientras estos “machitos” declararon ante el juez de guardia, al poco de su detención, que tuvieron con las dos víctimas relaciones sexuales con penetración vaginal totalmente consentidas, las dos víctimas manifestaron desde el inicio que no recordaban nada y, singularmente, que las relaciones sexuales en ningún caso fueron ni pudieron ser consentidas. La jueza tomó esta decisión después de dos años de una investigación en la que la Fiscalía navarra (cuya “labor” ejerce en ese caso otra mujer) no haya tomado ni una sola iniciativa, no haya movido un solo dedo, para investigar y procurar averiguar lo ocurrido.
Mientras la jueza admite expresamente que a las víctimas les fue suministrada alguna sustancia “tipo burundanga”, señala a renglón seguido que no hay prueba de que lo hicieran quienes luego mantienen con ellas relaciones sexuales inconsentidas por ellas, rematando el argumento en que tampoco hay prueba de que ellos fueran conscientes de que ellas no lo eran cuando se mantuvieron tales relaciones. Y la fiscal sigue callando.
Esta es una de las ocasiones en las que me da vergüenza, auténtica vergüenza, vivir en esta sociedad y dedicarme a lo que me dedico. ●
Si los jueces no ven consentimiento de la víctima de ‘La Manada’, ¿cómo puede haber un abuso o una agresión sexual sin violencia o intimidación?
Escribo esto a la vez que pienso –con rabia– en un supuesto de hace dos años en Pamplona en el que dos mujeres fueron violadas después de anularse su voluntad mediante sumisión química y una jueza ha decidido no procesar a los detenidos
El autor es abogado