UNA EPIDEMIA DE TESTAMENTOS
DESDE hace un par de semanas, cuando los clientes de mi notaría terminan de firmar sus respectivos testamentos suelen decir: “Bueno, ya tengo esto arreglado porque con lo del coronavirus, lo mismo me muero, y no quiero dejar problemas”. Empiezo a percibir un brote de epidemia de testamentos. Este maldito virus nos ha retrotraído a oscuras etapas de la humanidad con terribles enfermedades contagiosas (la peste, el cólera…) que nunca hemos podido imaginar que viviríamos, en nuevas versiones, salvo en exageradas películas de ciencia ficción sobre guerras bacteriológicas. El pánico colectivo nos hace sentir la proximidad de la muerte. La consecuencia material más inmediata sería otorgar el consabido testamento abierto ante notario. Pero en breve puede que no sea fácil encontrar un fedatario sano. Sin perjuicio del testamento ológrafo, el viejo Derecho Común tiene una solución: el testamento en caso de epidemia.
El Derecho Romano, en su etapa justinianea, ya permitía un rápido e informal Testamentum tempore pestis ante unos testigos que podían testimoniar sucesivamente, sin unidad de acto. La expresión latina se extiende a cualquier epidemia.
Nuestros legisladores del XIX, siguiendo la tradición romanista, lo perfeccionaron en el Anteproyecto del Código Civil de 1882-1888, con un desgraciado resumen en el texto del definitivo artículo 701 de dicho cuerpo legal: “En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años”. Hay que interpretar este enigmático precepto (que carece de jurisprudencia, salvo una sentencia que rechazó equiparar la Guerra Civil a una epidemia) con el espíritu de su precedente en el Anteproyecto citado:
“En las poblaciones o sitios incomunicados por razón de la epidemia o de otra calamidad pública, aunque el testador no se halle enfermo, podrá otorgarse testamento ante Notario y dos testigos, y a falta de notario, sin necesidad de justificarla…ante tres testigos idóneos…”
En principio, podría pensarse que la epidemia debería estar declarada por el Gobierno mediante el estado de alarma correspondiente. Así constaría con absoluta certeza la entrada en vigor y su cese para comprobar la vigencia de este testamento. Sin embargo, el propio artículo y su antecedente no lo exigen. Por tanto, la mejor doctrina establece que no es necesaria tal declaración formal. Bastaría, como dice Lacruz, “la presencia masiva…de una enfermedad epidémica…de profilaxis difícil y muy contagiosa”. Además, hay que tener en cuenta que los gobiernos, reacios a reconocer la realidad, siempre “decretarían” la epidemia tarde y mal dejando este artículo vacío de contenido. La proclamación como pandemia por la OMS es irrelevante a estos efectos.
Respecto a la búsqueda de un notario en una situación tan extrema no parece razonable y menos tener que demostrarlo (a diferencia del testamento en inminente peligro de muerte). Es suficiente el estado calamitoso de la zona para poder testar sin fedatario. Lo decía el Anteproyecto, “…y a falta de notario, sin necesidad de justificarla”. No sería extraño que el propio notario estuviera contagiado y tampoco cabe exigirle que corra el riesgo de contaminarse por un solo testamento, cuando podría ser requerido para otros menesteres de interés general. Para facilitar el otorgamiento hace idóneos a testigos mayores de dieciséis años que no sepan escribir.
El artículo de marras tampoco ordena que el testador sufra en sus propias carnes la enfermedad que motiva la epidemia. Reitero una parte del precepto del Anteproyecto, “aunque el testador no se halle enfermo”. Y es que puede que esté sano o quizá incubando el Covid-19.
Los artículos 702 al 704 del Código Civil detallan las escasas formalidades de la última voluntad en caso de epidemia: cabe otorgarse en forma oral (luego se reproducirá por escrito), y queda “ineficaz si pasaren dos meses desde que… haya… cesado la epidemia”. Posteriormente, habría que elevarlo a escritura pública ante notario.
La falta de declaración formal de epidemia impide comprobar cuando ha cesado dicho estado y dificulta el control del plazo indicado. No obstante, siempre se puede determinar la fecha final por la del levantamiento de las medidas sanitarias.
En mi opinión, actualmente, en zonas de movilidad restringida por la autoridad competente (en territorio de Derecho Común) sería válido este testamento sin notario. Eso sí, por la salud pública (y por la seguridad jurídica) confío en que sea por muy poco tiempo. De lo contrario, podríamos sufrir también una terrible plaga de testamentos epidémicos.
El Derecho Romano ya permitía un rápido e informal ‘Testamentum tempore pestis’ ante testigos que podían testimoniar sucesivamente, sin unidad de acto