Aval a la Comisión para revisar más concentraciones
En su sentencia de 13 de julio de 2022 en el asunto Illumina/Grail, el Tribunal General de la Unión Europea (TG) ha validado un cambio reciente de criterio de la Comisión Europea que le permite conocer de concentraciones en las que antes no intervenía ni revisaba.
En nuestro artículo de abril de 2021 anunciábamos que este cambio de criterio afecta a la interpretación del artículo 22 del Reglamento (CE) 139/2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas. Con la nueva interpretación, la Comisión puede analizar y someter a autorización previa concentraciones que no cumplen los umbrales de notificación ni ante la Comisión ni ante ningún Estado miembro.
Hasta ahora la Comisión no revisaba este tipo de operaciones. Solo solicitaba a los Estados miembros que le remitieran algún asunto si previamente se cumplían los umbrales de notificación en el país en cuestión. En marzo de 2021, la Comisión publicó unas Orientaciones en las que cambió esta interpretación. Indicaba que aceptaría solicitudes de remisión aunque los Estados no tuvieran jurisdicción sobre el caso que le reenviaban. Este mecanismo se aplicaría especialmente en sectores sensibles como el farmacéutico o digital, en los que las empresas puede que no tengan un elevado volumen de ventas (de ahí que no se alcancen los umbrales de notificación), pero pueden disponer de un gran poder de mercado.
Las nuevas Orientaciones han dado lugar a un intenso debate. Por un lado, introducían gran inseguridad jurídica. No dejaban claro qué operaciones podrían quedar sometidas al escrutinio de la Comisión ni tampoco cuándo se produciría tal revisión. Podía exigirse la revisión incluso después del cierre de la operación aunque inicialmente ningún país tuviera jurisdicción. Por otro lado, se obligaba a las partes a suspender el cierre de la operación desde el momento en que la Comisión les anunciase que estaba estudiando una solicitud de remisión.
Pues bien, el TG acaba de validar indirectamente estas Directrices en el asunto Illumina/Grail. Este asunto es llamativo por varios motivos. Primero, porque la Comisión decidió aplicar el nuevo criterio de remisión de concentraciones antes de publicar sus Orientaciones. Segundo, porque la empresa adquirida no tenía ventas en Europa ni se preveía que las tuviera hasta varios años después. No obstante, la Comisión convenció a la autoridad francesa para que le reenviase la operación, aunque no tenía jurisdicción sobre el caso. Además, lo hizo muy tarde: seis meses después de que la operación se hubiera anunciado en la prensa internacional y en los mercados. Las partes estaban convencidas de la falta de competencia de la Comisión y cerraron la operación antes de que la autoridad concluyera su investigación sobre el fondo del asunto (actualmente en fase 2). Habrá que ver si ello abre un nuevo frente de batalla contra sanciones por ejecución anticipada.
A pesar de las particularidades del caso, el TG ha desestimado el recurso de las partes. Por un lado, confirma que se le puede remitir a la Comisión “cualquier” concentración, aunque el país que se la reenvíe no tenga jurisdicción original sobre ella. Basta con que pueda afectar al comercio en el mercado interior y amenace de forma significativa la competencia en su territorio.
Por otro lado, aclara que los Estados tienen un plazo de quince días hábiles para solicitar la remisión a la Comisión. Si no se ha notificado la operación, este plazo comienza a partir de la fecha en que se le “comunica” la operación. No es suficiente para considerar que existe “comunicación” que la autoridad reciba información sobre la operación a través de medios públicos (por ejemplo, prensa), sino que es necesario que se le “transmita activamente la información” que le permita analizar de forma preliminar si se cumplen los criterios de remisión de la operación a Bruselas. Es obvio que la cuestión puede generar inseguri