La controvertida naturaleza de los gravámenes a las energéticas y a los bancos
La Proposición de Ley considera que no se trata de impuestos, a pesar de que se gestionarán y comprobarán en la Agencia Tributaria.
El pasado 19 de julio publicábamos en las páginas de EXPANSIÓN una aportación titulada Gravar lo caído del cielo en la que ya anticipábamos, a la luz de experiencias de derecho comparado, nuestra opinión sobre los anunciados impuestos para energéticas y bancos con los que se pretendía hacer tributar sus windfall profits. Lo hacíamos en clave hipotética y sin conocer las propuestas concretas. Pues bien, el jueves 28 de julio los grupos parlamentarios socialistas y de Unidas Podemos presentaban su proposición de ley para establecer gravámenes temporales energéticos y a entidades y establecimientos financieros de crédito. Lo primero que llama la atención es que la regulación de los gravámenes, a pesar de ser una medida promovida por el Gobierno, se cursa parlamentariamente a través de una proposición y no de un proyecto de ley. Se intuye que se va a dar preferencia al impulso político frente a lo puramente técnico ya que, entre otras cosas, se va a obviar el dictamen del Consejo de Estado que para anteproyectos de ley requiere el artículo 21,7 de la Ley Orgánica 3/1980 de 22 de abril.
En cuanto a las medidas contenidas en la proposición de ley, muchas de ellas son discutibles y pueden y deben ser corregidas en su tramitación parlamentaria. Pero hay una cuestión de concepto que es muy importante. Lo que se pretende aprobar, en palabras de la proposición de ley, es una prestación patrimonial de carácter público no tributario. Lo cual tiene una trascendencia que va mucho más allá de lo puramente dogmático. Se está diciendo que los gravámenes a las energéticas y bancos no son tributos. Eso se refuerza con el hecho de que, como señala la Exposición de Motivos, el gravamen “no se incardina en el ámbito de una relación tributaria sino en el contexto de la intervención del Estado en la economía a efectos del cumplimiento de los valores y principios constitucionales” y, en concreto, se dice que la medida persigue el fin último de reducir los beneficios de ciertas grandes empresas para lograr el pacto de rentas.
Para la proposición de ley no estamos ante impuestos, a pesar de que los gravámenes se gestionarán y comprobarán por la Agencia Tributaria, a través de las Delegación de Grandes Contribuyentes, y se aplicarán las sanciones y recursos previstos en la Ley General Tributaria. Pero la Exposición de Motivos dice que los problemas que se quieren enfrentar “no parecen que se deban resolver con medidas tributarias”. Por el contrario, el discurso se basa en decir que se va a acudir a unos instrumentos de intervención en la economía para reducir el beneficio de las grandes empresas pero sin apelar a los impuestos. Y, aun así, se incurre en la contradicción de afirmar que existe un fin extrafiscal (¿puede tener fin extrafiscal lo que no es fiscal porque no es tributario?).
Pero la realidad es la que es y no la que el legislador dice que es en sus definiciones normativas. Algo que, por otra parte, ha afirmado el Tribunal Constitucional, priorizando el régimen legal frente al nomen iuris. Y estos gravámenes son impuestos porque pretenden exigir una prestación pecuniaria sin contraprestación, tomando como presupuesto hechos que ponen de manifiesto capacidad económica –definición del artículo 2, c) de la Ley General Tributaria–. La única manera de reducir los beneficios de cualquier operador económico transfiriendo parte de su renta al Estado es a través del sistema fiscal, que ha de ser justo e inspirado en los principios de capacidad económica, igualdad y no confiscatoriedad (artículo 31,1 de la Constitución).
Calificar estas medidas como prestaciones patrimoniales no tributarias es acudir una figura circunscrita a contraprestaciones por la recepción de servicios públicos, siguiendo lo estipulado en su momento por la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. Y definirlos como gravámenes no es otra cosa que una huida del régimen tributario.
Esa huida puede suponer un intento de pretender que no se apliquen las exigencias de capacidad económica, pero obviamente el presupuesto de hecho de estos gravámenes debe, necesariamente, analizarse desde la óptica de la capacidad contributiva, que no puede suplirse por el principio de reparto del esfuerzo que se invoca. Lo que permite cuestionar que, en el caso del gravamen de eléctricas, gasistas o petroleras, éste se exija sobre la cifra de negocios en lugar del resultado. O que no se permita su deducción del Impuesto de Sociedades, contraviniendo en ambos casos el llamado principio del neto. En las entidades financieras, al gravarse el margen de intereses (intereses cobrados menos pagados) más comisiones netas (cobradas menos pagadas) se estaría incidiendo ante rendimientos que ya tributan en el Impuesto de Sociedades. Y como señaló el Tribunal Constitucional en su Auto 69/2018, de 20 de junio, la existencia de un doble gravamen por una misma manifestación de riqueza debe analizarse desde el punto de vista del principio de capacidad económica y de la prohibición de no confiscatoriedad.
Ese vano intento de decir que estos gravámenes no son impuestos puede pretender también relegar la aplicación de las reglas que regulan los puntos de conexión internacionales. El gravamen tiene una base territorial, aunque parece que se quieren excluir a las filiales de compañías extranjeras. Pero, por otro lado, en el caso de las entidades financieras se gravan establecimientos financieros (¿equivalen a sucursales que son establecimientos permanentes?). Y surge también la sospecha de que, al no calificar como impuestos estas figuras, se puede estar intentando neutralizar la aplicación de los Convenios de Doble Imposición. Como dice el artículo 2,1 del Modelo de la OCDE, tales convenios se aplican a “impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio” y aquí, según, la proposición de ley, no estaríamos ante impuestos. Puede pensarse que se está tratando de contrarrestar la aplicación de un tratado internacional.
Incluso la propia prohibición de repercusión económica, directa o indirecta se diluye si no nos hallamos ante un tributo, pues ya no estaríamos hablando de la obligación tributaria de repercusión contemplada en el artículo 24,2 de la Ley General Tributaria sino de una simple traslación económica. Y esa traslación va a chocar, en el caso del gravamen a la banca, con las directrices de la Autoridad Bancaria Europea sobre concesión y seguimiento de préstamos que obliga a las entidades financieras a trasladar todos los costes.
Si la naturaleza es la que caracteriza a un ser, lo que define a estas prestaciones es el ser tributos (impuestos) por tener las características propias de tales. Y aun a riesgo de contrariar a los existencialistas, la naturaleza o esencia de las cosas (también de las categorías tributarias) es más importante que su propia existencia.
Muchas de las medidas son discutibles y pueden y deben corregirse en su tramitación
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario