Caso ERE: la falacia de la guerra de los 30 años
En sus memorias Una historia para compartir (2017), D. Landelino Lavilla destacó que la visión retrospectiva o ex post de los historiadores es necesariamente distinta del “panorama que se hallaba al alcance de quienes vivieron el hecho y del que podían contemplar incluso los protagonistas más informados y mejor dotados para la intuición o la clarividencia”. “Sólo en el sainete, no en la realidad ni en la historia, puede aparecer un personaje despidiéndose de su mujer ‘porque se va a la guerra de los Treinta Años”.
Ya Ortega usó esa ironía en La rebelión de las masas para burlarse de quienes “suponen que Vercingétorix o el Cid Campeador querían ya una Francia desde Saint-Malo a Estrasburgo –precisamente– o una Spania desde Finisterre a Gibraltar. Estos historiadores hacen –como el ingenuo dramaturgo– que sus héroes partan para la guerra de los Treinta Años”.
También Tolstoi fustigó en Guerra y Paz a aquellos historiadores que veían la causa de la derrota de Napoleón en un maquiavélico plan del zar Alejandro para que se adentrara en Rusia: “Hay tantas conjeturas sobre el posible desenlace de un acontecimiento que siempre habrá alguien que diga ‘Ya lo dije yo’, olvidando que entre las innumerables conjeturas había otras muchas en sentido contrario”.
La sentencia de la Audiencia
Sucumben también a ese error, en mi opinión, la sentencia del Tribunal Supremo del caso ERE y la de la Audiencia Provincial de Sevilla de 2019 cuando condenan por malversación no sólo a los directivos de la Consejería de Empleo de la Junta que desviaron fondos, sino también, por “haber asumido esa eventualidad”, al entonces Consejero de Economía y Hacienda, Sr. Griñán, y a otros cuatro altos cargos ajenos a la Consejería de Empleo. Los hechos esenciales son conocidos. Para agilizar el pago de ayudas sociolaborales a trabajadores y empresas en crisis (programa 31L) y evitar la fiscalización previa por la Intervención de cada subvención, la Junta dispuso que la Consejería de Empleo remitiera los fondos en bloque, como “transferencia de financiación”, a la Agencia pública IFA (luego IDEA), para que pagara las subvenciones a quienes indicara el Director General de Trabajo, Sr. Guerrero (fallecido en 2020).
Ya en el año 2002 la Intervención advirtió que las “transferencias de financiación” se estaban utilizando indebidamente: estaban previstas para cubrir las pérdidas de una agencia pública provocadas por su propia actividad, no para pagar subvenciones cuya gestión correspondía a la Dirección General de Trabajo. En su Informe Adicional de julio de 2005, tras analizar una muestra de ayudas satisfechas, la Intervención detectó múltiples “deficiencias” (imputación presupuestaria inadecuada, faltaba solicitud de la subvención, no constaba su autorización, no se había incluido en la base de datos y muchas otras). Concluyó que “la citada Dirección General ha tramitado subvenciones excepcionales prescindiendo de forma total y absoluta del procedimiento administrativo establecido”.
De la sentencia de la Audiencia se desprende también que, aunque advirtieron de “deficiencias” administrativas, ni el citado Informe Adicional ni ningún otro hicieron nunca referencia a “circunstancias que, por su importancia, pudieran ocasionar el menoscabo de fondos públicos”. Además, la Intervención fiscalizó siempre sin reparo las transferencias de financiación a IFA-IDEA e informó favorablemente múltiples ampliaciones de su crédito presupuestario.
Con posterioridad, sin embargo, gracias al elogiable tesón de la jueza Alaya y a un informe pericial de la Intervención de 2013, se comprobó que el Sr. Guerrero había utilizado fondos del programa 31L para beneficiar a personas y empresas sin derecho a percibirlos (p.ej. los célebres “intrusos” en las listas de prejubilados) y para fines ajenos al programa (p.ej. formación de voluntarios en los Juegos del Mediterráneo).
La Audiencia, con acierto, condenó por “prevaricación” a todos los altos cargos de la Junta que crearon o mantuvieron el sistema de “transferencias de financiación”, pues fue un mecanismo ilegal para burlar la fiscalización previa de las subvenciones; y por “malversación”, al Sr. Guerrero y a otros responsables de la Consejería de Empleo que conocían el ilícito destino de muchos pagos. Ahora bien, ¿qué decidió respecto al Interventor General y al Sr. Griñán y a los otros cuatro altos cargos que, ajenos a la Consejería de Empleo, habían sido destinatarios del Informe Adicional de 2005?
La Audiencia absolvió al Interventor General porque “sus competencias eran regladas”, y no tenía ni competencia para emitir un “informe de actuación” que alertara sobre el posible menoscabo de fondos públicos, ni obligación de formular reparo a la transferencia de fondos, pues “de los documentos que integraban el expediente de gasto de las transferencias de financiación no se desprendía ninguna razón que exigiera dicho reparo, ni siquiera que lo permitiera”. “Además, un reparo a la transferencia de financiación no hubiera impedido el anómalo comportamiento de la Dirección General de Trabajo”. La Audiencia añade que “a partir del Código Penal de 1995 desapareció la malversación por imprudencia”.
La Audiencia condenó, por el contrario, por malversación a Griñán y a los otros cuatro altos cargos porque “la gravedad de la situación creada como consecuencia directa y necesaria de la gestión presupuestaria del programa 31L mediante la utilización de las transferencias de financiación al IFA-IDEA y las actuaciones que se llevaron a cabo por los encausados de la Consejería de Empleo necesariamente debieron ser conocidas por los [cinco] encausados”.
La Audiencia negó relevancia a que en su auto de 24 de junio de 2015 el magistrado del Tribunal Supremo, Sr. Barreiro, no viera indicio de que Griñán hubiera cometido malversación, ya que no se había acreditado “que interviniera en la concesión concreta de ayudas fraudulentas de fondos públicos ni que supiera que se estaba disponiendo de los caudales públicos para las ayudas/subvenciones con destino al lucro ilícito de terceras personas”: para la Audiencia fue un mero obiter dicta (reflexión incidental) del magistrado, pues días antes Griñán había renunciado a su condición de senador y perdido la de aforado.
La sentencia del Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo, por mayoría 32, confirmó el pasado 13 de septiembre la condena por malversación a Griñán y a los otros cuatro condenados ajenos a la Consejería de Empleo, pues considera “lógica y racional la valoración de la prueba que hizo la Audiencia”. “El conocimiento efectivo de la forma absolutamente ilegal que se estaba utilizando para la concesión y pago de las ayudas es un elemento de prueba suficiente para declarar
que el Sr. Griñán asumió la eventualidad de que los fondos transferidos podrían destinarse a fines distintos del
interés público”. “Actuaron movidos inicialmente por la intención de agilizar el pago de las subvenciones y posteriormente por disponer de los caudales públicos como si fueran propios y eso es una forma más de corrupción política”.
Para las dos magistradas discrepantes, sin embargo, Griñán y los otros cuatro acusados ajenos a la Consejería de Empleo “no contaban con datos objetivos indiciarios para desconfiar de que los acusados [de la Consejería de Empleo] iban a dedicar el dinero público a entregárselo dolosa y fraudulentamente a ciudadanos y empresas para que se lucraran con él en perjuicio del interés general”. “Una cosa es omitir dolosamente trámites administrativos esenciales en la concesión de subvenciones públicas para aligerar su autorización y entrega –hechos subsumibles en el tipo penal de prevaricación– y otra muy distinta es menoscabar el patrimonio público con el fin de que se lucren fraudulentamente terceras personas físicas y empresas”. “No cabe instrumentalizar el dolo eventual para solventar los déficits de prueba de cargo relativa a la autoría delictiva”. “Resulta perfectamente factible que los acusados ajenos a la Consejería de Empleo confiaran en que los integrantes de esta que ejecutaban el presupuesto en su fase final no se iban a dedicar a defraudar y dilapidar el patrimonio público en beneficio ilícito de terceros o de ellos mismos”. “No se aportan indicios concretos por la Audiencia que evidencien el conocimiento de la existencia de un peligro concreto en esa dirección”. Si al Interventor no se le atribuye “dolo eventual” sobre el menoscabo de fondos públicos, con menos motivo puede atribuirse a los cinco acusados.
En mi opinión, las magistradas discrepantes aciertan: las conjeturas de la Audiencia y del Supremo que he puesto en cursiva no se basan en pruebas o inferencias racionales, sino en un “salto argumental” provocado inconscientemente por su conocimiento de la actuación malversadora del Sr. Guerrero.
Se ha demostrado que Griñán se fue a la guerra (prevaricación), pero no que supiera que duraría 30 años (malversación).