Una mirada crítica a la reforma concursal de las líneas de avales ICO
Aúltima hora, el Gobierno introdujo una modificación de calado en la disposición adicional octava a la recién aprobada Ley 16/2022 de reforma del texto refundido de Ley Concursal, que restringe la reestructuración de los créditos bancarios avalados por el ICO (créditos ICO), unos 130.000 millones de euros concedidos en la pandemia. Resulta inexplicable una regulación tan excepcional y tardía en el trámite legislativo, sin apenas margen adicional para debatirla tras más de un año de intenso trabajo técnico y parlamentario.
Este cambio puede comprometer seriamente el éxito de los nuevos planes de reestructuración previstos en la ley, considerando la elevadísima presencia de créditos ICO en las compañías españolas, pues quiebra la naturaleza de pasivo financiero no privilegiado de ese tipo de créditos e impide que puedan ser reestructurados de la misma forma que el resto del endeudamiento financiero. El artículo 16 del Real Decreto Ley 5/2021, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia, confirmó que “los créditos derivados de la ejecución de estos avales podrán quedar afectados por los acuerdos extrajudiciales de pagos y se considerarán pasivo financiero a efectos de la homologación de los acuerdos de refinanciación”. El proyecto de ley inicial se limitaba en su disposición adicional octava a ratificar dicho régimen.
Ahora, sin embargo, pese a que su apartado segundo ratifica su “consideración de crédito financiero, a todos los efectos previstos en la Ley Concursal” con “rango de crédito ordinario”, la disposición adicional octava dispone que ningún plan de reestructuración puede imponer a dichos créditos (como sí puede hacerlo, en cambio, respecto a cualquier otro endeudamiento financiero) cambios de ley aplicable o de deudor, la modificación o extinción de sus garantías o su conversión en acciones o participaciones sociales, en créditos participativos o en cualquier otro de características o rango distintos a los que tuvieran originariamente. Además, para que las entidades de crédito avaladas puedan votar a favor en nombre y por cuenta del Estado una quita o espera, se debe contar con la previa autorización de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT).
Lo anterior convierte a los créditos avalados en verdaderos créditos privilegiados (supersenior) asimilables a los créditos públicos, aunque sin englobarse en esa categoría. Sorprende que la disposición adicional no recoja la autorización general aprobada por el Acuerdo del Consejo de Ministros del 11 de mayo de 2021 que permitiría a las entidades financieras conceder aplazamientos y fraccionamientos, hasta un máximo de doce meses, en caso de que se hayan ejecutado los avales. ¿Prevalece la disposición adicional octava o el Acuerdo del Consejo de Ministros? Podría sostenerse lo segundo, ya que la disposición adicional ratifica que estos avales se regirán por lo dispuesto en el Acuerdo.
Confianza legítima
Cabe plantearse si podría discutirse la constitucionalidad de esta disposición adicional por quebrantar el principio de seguridad jurídica en su vertiente de confianza legítima. Las entidades avaladas concedieron crédito, firmaron convenios con el ICO y muchas se adhirieron al “código de buenas prácticas” en la confianza de que se trataba de créditos de incuestionable naturaleza de pasivo financiero ordinario. Algunos deudores se lo habrían pensado de haber sabido que la ayuda financiera avalada por el Estado podría lastrar la probabilidad de éxito de un futuro plan de reestructuración de su deuda.
Respecto a las medidas de quita o espera, la disposición adicional establece que la falta de autorización previa determinará el perjuicio del aval en la parte no ejecutada, o que el contenido del plan o convenio no produzca efectos sobre los derechos de recuperación y cobranza en los que se haya subrogado el Ministerio de Asuntos Económicos por los avales ya ejecutados con anterioridad. Aunque la redacción es bastante desafortunada, parece dejarse abierta, no obstante, la posibilidad de que acreedores distintos a las entidades de crédito avaladas logren imponer –por vía de arrastre y constituyendo la mayoría aplicable del pasivo– dichas medidas de quita o espera sobre los créditos ICO, que son pasivo financiero igualmente según la propia disposición adicional octava.
En este último caso, las entidades de crédito avaladas que sigan las indicaciones de la AEAT (o se abstengan de prestar su voto favorable a dichas medidas si no las reciben) no se verían perjudicadas y seguirían disfrutando del aval. La quita o espera, por tanto, la compartirían –según el caso– el Estado por la parte avalada y la entidad por la no avalada, en congruencia con lo que había sido la evolución legislativa de esos instrumentos desde su surgimiento en 2020 hasta la actual disposición adicional. Además, sería coherente con la práctica de mercado de un aseguramiento de crédito al uso.