¿Tiene sentido un impuesto extraordinario sobre las empresas energéticas?

Tras el Consejo de Ministros extraordinario del pasado 25 de junio, el presidente del Gobierno anunció el propósito de los dos partidos de la coalición de Gobierno de presentar una Proposición de Ley para implantar un Impuesto sobre los beneficios extraordinarios de las empresas energéticas, que entre en vigor el 1 de enero del año 2023. Se trataría, según la comparecencia, de una iniciativa similar a la adoptada en otros países europeos de nuestro entorno y acorde a las recomendaciones de organismos internacionales, como la Comisión Europea, la OCDE y el FMI, sobre la que convendría reflexionar sin prejuicios. Una iniciativa que se ha visto confirmada en el Debate sobre el estado de la Nación, aunque sea con una amplia indefinición respecto al modelo a seguir, del que solo se conoce que tiene un objetivo recaudatorio de 2.000 millones de euros.

Con independencia de que la postura de las instituciones internacionales mencionadas haya sido mucho más cauta de lo que pudiera deducirse de las manifestaciones del presidente del Gobierno, el debate sobre este tipo de figuras es ya antiguo. En efecto, desde que el Gobierno de la Sra. Thatcher introdujera en el Presupuesto de 1981 un Windfall Tax para gravar los beneficios extraordinarios de los Bancos, como el que ahora –paradojas de la vida– ha anunciado para estas entidades el presidente del Gobierno, este tipo de impuestos sobre los llamados “beneficios caídos del cielo” ha resurgido con ocasión de crisis distintas, pero con un propósito común. Porque se trata, al menos formalmente, de utilizar el sistema tributario para capturar beneficios extraordinarios, derivados de circunstancias igualmente excepcionales, casi siempre con la finalidad confesada de obtener recursos para financiar medidas dirigidas a reducir el impacto de los incrementos de precios sobre los sectores de menor capacidad económica.

No pretendo discutir aquí esos buenos propósitos, ni tampoco la justificación de los Windfall Taxes, que como abstracción teórica tienen un cierto atractivo, pese a que sus efectos distan mucho de ser claros y su establecimiento ha generado en algunos países conflictos con los inversores, motivando procedimientos arbitrales de larga duración y no menores costes. En este sentido, conviene no obviar que el mismo FMI (Fiscal Policy for Mitigating the Social Impact of High Energy and Food Prices, Note/ 2022/001), al referirse a estas figuras ha advertido sobre sus perniciosos efectos en la inversión, lo que debería tenerse en cuenta si no se quiere frenar la transición energética.

Sin embargo, pese a que existen tantos modelos de Windfall Taxes, como para que sea imposible un pronunciamiento general y abstracto respecto a los mismos, conviene dejar apuntados algunos de sus problemas desde la perspectiva estrictamente tributaria, relacionados para empezar con su carácter retrospectivo, cuando no claramente retroactivo. Porque estas figuras suelen establecerse a posteriori, una vez se ha constatado la existencia de los “beneficios caídos del cielo”, con la finalidad precisamente de proceder a su gravamen, incluso aunque hayan desaparecido las circunstancias excepcionales que dieron lugar a su obtención. Ese podría ser el caso español, si –como cabe esperar– la Proposición o Proyecto de Ley correspondiente no fueran aprobados hasta el inicio del año 2023 y se pretendiera gravar los beneficios que se dice que las compañías energéticas han obtenido a lo largo de 2022, como consecuencia del incremento de precios derivado de la crisis producida por la invasión de Ucrania. Ello sería problemático en términos constitucionales, al generar una grave inseguridad jurídica, por lo que no debe extrañar que la Comunicación de la Comisión Europea del pasado 8 de marzo –COM(2022) 108 final– advirtiera expresamente de que estas medidas no deberían ser retroactivas.

Justificación y método

En segundo lugar, no es ni mucho menos clara la justificación del gravamen de esos beneficios extraordinarios, ni es problema menor cómo puedan medirse, sobre todo si se pretende hacer objeto de un gravamen único a todas las empresas energéticas, cuya regulación y operativas son muy distintas. Porque, a pesar de que la crisis haya impactado en el sector de los hidrocarburos, sus efectos han sido muy distintos en el sector eléctrico, debido a la regulación de ese mercado; de manera que el establecimiento de un único impuesto, con un gravamen unitario sobre bases comunes, sería seguramente injustificable y discriminatorio. Del mismo modo, la configuración de la base imponible de estas figuras debe ser muy cuidadosa, porque la fijación de los precios con los que operan las empresas del sector –y, en consecuencia, de los pretendidos beneficios caídos del cielo– depende en buena medida de las coberturas contratadas, que pueden ser distintas para cada una de ellas, con lo que también lo serán sus pretendidos beneficios extraordinarios que, al menos en ocasiones, pueden no existir.

Precisamente por ello, estos impuestos sobre los beneficios extraordinarios de las empresas energéticas –que, conviene no olvidarlo, ya son gravados en el Impuesto sobre Sociedades al tipo del 25% o 30%– suscitan dudas desde la perspectiva constitucional, como se puso de manifiesto en el pronunciamiento de la Corte Costituzionale italiana respecto al gravamen extraordinario establecido sobre las comercializadoras de hidrocarburos en 2008. Un pronunciamiento al que los partidos de la coalición de Gobierno deberían prestar atención si, conforme recomienda la OCDE, desean articular un apoyo fiscal “bien diseñado y cuidadosamente orientado” para reducir el impacto negativo de la crisis en el crecimiento en términos que, por cierto, el Gobierno debería clarificar, precisando cuál sería el destino de la recaudación que pretende obtenerse con esta singular figura, discutida y discutible desde su génesis.

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario, Of Counsel de Deloitte Legal