Gravar lo caído del cielo
El anuncio de un gravamen especial a la banca y a las empresas energéticas, que podría ir seguido de otros impuestos a grandes empresas por sus beneficios extraordinarios, ha vuelto a poner de actualidad la legitimidad de tributar esas ganancias sobrevenidas y de elevada cuantía que se suelen conocer como windfall profits.
Estas medidas fiscales tienen un precedente histórico en 1980 en Estados Unidos, con la experiencia del impuesto extraordinario a las compañías petroleras aprobado por la Crude Oil Windfall Profit Tax Act. Se trataba de un tributo que gravaba los beneficios de las compañías petrolíferas favorecidas por el incremento a nivel mundial de los precios del crudo. Es un ejemplo de medida fiscal excepcional sobre ingresos desproporcionados y, hasta cierto punto, inesperados y casuales (windfall profits suele traducirse como beneficios caídos del cielo), obtenidos en situaciones coyunturales de carácter extraordinario como un shock energético.
Pero una cosa son las consignas políticas y otra el diseño de este tipo de impuestos, más difícil de lo que pudiera parecer. Se plantean en primer lugar, problemas de constitucionalidad, sobre los cuales ya se han pronunciado los órganos constitucionales de otros países. En primer lugar, los impuestos que integran lo que se denomina excepcionalidad fiscal deben ser necesariamente temporales, como ha dicho el Tribunal Constitucional en Alemania en relación con el impuesto a la solidaridad, creado para contribuir a financiar la reunificación. Los impuestos anunciados en España parece que sí reunirán este requisito de temporalidad.
Pero, además, y como ha señalado la Corte Costituzionale italiana en su sentencia de 2015 sobre el impuesto extraordinario a las eléctricas implantado en 2008, los tributos sobre beneficios extraordinarios son constitucionales, pero sólo en la medida en que sujeten a imposición ese beneficio extraordinario. Por tanto, deberá gravarse exclusivamente el beneficio extraordinario. Y no se trata sólo de establecer un tipo incrementado como hacía el impuesto italiano. Este tipo agravado ya existe en España para las entidades de crédito y para las dedicadas a la exploración y explotación de yacimientos de hidrocarburos (el del 30% previsto en el artículo 29,4 de la Ley del Impuesto de Sociedades). Es necesario definir de manera clara ese beneficio excepcional, incluso por medio de una base imponible diferenciada, lo cual es técnicamente complejo.
No conviene olvidar tampoco lo dicho por el Consejo Constitucional francés en 2012 con motivo de la declaración de inconstitucionalidad de la contribución excepcional de solidaridad del 75% sobre ingresos superiores a un millón de euros. Para el Consejo, esta tipología de impuestos, por muy ligada que esté a la excepcionalidad fiscal, se encuentra también sometida a los principios constitucionales que ordenan la tributación, singularmente el respeto a la capacidad económica y a la no confiscatoriedad.
Y aunque los impuestos sobre beneficios caídos del cielo que se están planteando pueden afectar a diversos sectores, las singularidades fiscales de cada uno de ellos va a requerir tratamientos diferenciados.
Así al gravar a las empresas de hidrocarburos no se puede ignorar la elevada correlación entre sus actividades y los territorios donde tienen presencia través de sus establecimientos permanentes de exploración y producción y donde ya pagan impuestos. Y en el caso de las entidades financieras hay que tener en cuenta que la fiscalidad de las mismas debe atender, como han señalado organismos internacionales, a los riesgos sistémicos que generan los bancos o al hecho de que la actividad financiera está exenta en el IVA. Datos que han fundamentado propuestas como el Financial Activities Tax para gravar el valor añadido de la banca.
Queda por último la cuestión de la pretendida prohibición de repercusión a los consumidores, que suena a un vano propósito de poner puertas al campo. El fracaso de una previsión semejante en algún impuesto autonómico, como el extremeño sobre depósitos de 2001, constituye un significativo ejemplo de esto.
En suma, pasar de las musas de la pura demagogia al teatro de la articulación adecuada de una figura impositiva respetuosa con los principios constitucionales exige emplearse con el máximo rigor. Y el rigor, a diferencia de ciertos beneficios, nunca cae del cielo.