Una Ley de Memoria sin informe del Consejo de Estado
► Carece del preceptivo dictamen del «supremo órgano consultivo» y acumula informes críticos ministeriales y del CGPJ. Podría ser inconstitucional
LaLa Ley de Memoria Democrática, aprobada en el Congreso tras no pocos esfuerzos y camino ahora de su último trámite en el Senado, ha llegado hasta este punto cuajada de informes oficiales negativos y muy críticos en su etapa como anteproyecto normativo. Así lo hicieron constar ministerios y poderes del Estado entre los que se cuentan el de Presidencia del Gobierno, el del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), el de Interior, el de Justicia, el de la Agencia de Protección de Datos, el de Hacienda y la puesta en tela de juicio, además, por parte de la asociación mayoritaria de fiscales.
Sin embargo, aunque a la vista de todos estos informes, el proceso de redacción y elaboración de la ley ha sorteado todo tipo de recomendaciones en contra, lo que más llama la atención es la falta de un dictamen de fundamental trascendencia en cualquier caso y más en una ley de esta naturaleza, como es el del Consejo de Estado, máximo órgano consultivo de la nación. Un juicio que era preceptivo, como señala el aludido informe del Ministerio de Justicia sobre el anteproyecto de Ley de Memoria Democrática.
Lo adelantó LA RAZÓN el mismo día de la primera votación en la Cámara Baja de las enmiendas a la totalidad al proyecto de Ley el 14 de octubre de 2021 y, a fecha de hoy, el Gobierno no lo ha desmentido.
Hay que destacar que el dictamen era obligatorio, tal y como menciona el análisis de Justicia, en base al artículo 21.2 de la Ley Orgánica 3/80 que regula el Consejo de Estado («El Consejo de Estado en Pleno deberá ser consultado en anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo»), por cuanto que la Ley de Memoria Democrática estaría adaptando o trasponiendo a la legislación interna española una serie de tratados, normativas y acuerdos internacionales y de derecho comunitario europeo que tienen que ver con la Memoria Histórica.
En concreto, en el Anteproyecto de Ley de Memoria Democrática se cita expresamente normativa internacional y comunitaria y eventos jurídicos relacionados con la Memoria Democrática trasnacional que tienen impacto en su desarrollo normativo:
–LaResolución60/147,aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 2005, sobre el concepto amplio de víctima de una Guerra.
–El Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, sobre el tratamiento de los datos personales en los ficheros informáticos de Memoria Democrática.
–Los criterios de las políticas archivísticas en defensa de los derechos humanos elaborados por la Unesco y el Consejo Internacional de Archivos.
–El informe de la Asamblea Parlamentaria Parlamentaria del Consejo de Europa, adoptado en París el 17 de marzo de 2006.
–La Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, el 14 de julio de 2009.
–Los dos informes de 2014 redactados por el Relator especial para la verdad, justicia, reparación y garantíasde no repetición de las Naciones Unidas (ONU), Pablo de Greiff, sobre Desapariciones Forzadas e involuntarias, tras las visitas impulsadas por las Naciones Unidas.
El dictamen del Consejo de Estado es exigido por la Ley Orgánica que lo regula, cuyo Pleno debe
ser consultado (artículo 21.2 Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril) en relación con los anteproyectos de ley que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales, como es el caso de la Ley de la Memoria Democrática. El artículo 2.2 de la precitada Ley Orgánica establece que la consulta al Consejo será preceptiva cuando en esta o en otras leyes así se establezca, y facultativa en los demás casos.
Hay que resaltar que el Consejo de Estado es un órgano de relevancia constitucional al aparecer regulado por el artículo 107 de la Constitución Española de 1978 («El Consejo de Estado es el supremo órgano consultivo del Gobierno») y desarrolla una labor fundamental en relación con los anteproyectos que examina pues vela por el respeto a la Constitución y las Leyes (artículo 2.1 de la Ley Orgánica), pero también valora que la Administración Pública sirva con objetividad los intereses generales y actúe de acuerdo con los principios de eficacia y con pleno sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (artículo 103.1 de la Constitución).
En cuanto a las consecuencias de la omisión del dictamen del Consejo de Estado cuando es preceptivo, el catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Granada Luis de Angulo Rodríguez consideraque« implica alteración del orden de distribución de competencias entre los órganos constitucionales, que no quedaría convalidada por la ulterior aprobación de la ley». Por su parte, el catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Córdoba Manuel Rebollo Puig destaca que el papel del Consejo de Estado «no se agota en la comprobación de la legalidad del proyecto. Comprende también de manera fundamental la incorporación de mejoras de técnica jurídica, la detección de defectos, insuficiencias o contradicciones, cuyo mantenimientono afecta ría ala legalidad de la norma ni a su validez, pero la haría oscura, dudosa, incongruente o difícil, inidónea para sus objetivos, de compleja aplicación».
En consecuencia, la falta del dictamen del Consejo de Estado podría alcanzar la declaración de in constitucionalidad de la Ley de Memoria Democrática por parte del Tribunal Constitucional.
Y además existen esos otros informes preceptivos y recomendables a la misma Ley que aportaron sus apreciaciones. Todos recabados a través del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno por parte del abogado Guillermo Rocafort. Así, por ejemplo, el Ministerio de Universidades cuestionó la compatibilidad del Censo de Víctimas contemplado en la Ley de Memoria con el derecho fundamental a la intimidad consagrado en la Constitución y con la Ley del Estatuto de la Víctima del Delito. En cuanto a Interior, consideró que el Gobierno no tiene competencias para ilegalizar ninguna asociación –como es intención de Moncloa en el caso de la Fundación Franco–, porque es incumbencia exclusiva de los jueces y tribunales; que no hay una correcta delimitación de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas, y que no es necesario declarar de nuevo la ilegalidad de las sentencias del franquismo, porque ya lo contemplaba la ley de Zapatero. Además, el Ministerio de Igualdad propuso que el término «identidad sexual» fuera sustituido por el de «identidad de género» en el redactado final –en un texto crítico con el «estricto canon de sexualidad “binaria” del franquismo». Por su parte, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) cuestionó los límites de la Ley de Memoria Democrática para ilegalizar asociaciones y propuso incluir como requisito adicional el menosprecio o humillación a las víctimas. Para terminar, entre otras apreciaciones, con el voto discrepante de la asociación mayoritaria de fiscales frente al informe favorable de Dolores Delgado.
En cambio, no existen informes ni de Sanidad ni de Asuntos Exteriores, dos análisis que serían de especial interés, por cuanto afectan a la intervención en fosas comunes y la concesión de la nacionalidad española a miles de ciudadanos extranjeros, en base a la norma que sustituirá a la Ley de Memoria Histórica de 2007.
Un informe de Justicia sobre el anteproyecto indica que el análisis era pertinente