La batalla judicial
El auto del Tribunal de Schleswig-Holstein que ha dejado en libertad con fianza al expresidente catalán dice que ha habido violencia en los hechos que a este se le imputan, pero no la “bastante” para doblegar al Estado.
Lo que exige la ley alemana para que haya delito no lo requiere nuestro Código Penal, pues aquel en que el autor hace algo para que se produzcan consecuencias posteriores es un delito de intención, de “resultado cortado”. Es decir, se consuma aunque la violencia no haya sido eficaz para llevar a cabo la secesión pretendida.
En ese sentido, el auto desvirtuaría la euroorden basada en la cooperación internacional y el reconocimiento de las resoluciones judiciales. Hay que tener en cuenta que la decisión marco (que regula la euroorden) sólo exige que los hechos pudieran ser constitutivos de delito en Alemania, “con independencia de los elementos que configuren el delito y de su calificación”.
Con esta decisión judicial, al no existir rebelión, porque no hay “bastante” violencia, y ser precisa más información para acreditar la existencia de corrupción por el uso indebido de caudales públicos, se estaría insinuando que es posible que haya habido un exceso por parte del Tribunal Supremo español, que “estaría politizado”.
El origen del problema es que no está claro cómo ha de hacerse la comprobación de los hechos por los que se solicita la cooperación para que encajen en una infracción penal según el ordenamiento del país al que se le solicita.
De ahí que el Tribunal Supremo español se pudiera plantear la utilización de la vía de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). De ser así, podría resultar de interés revisar la jurisprudencia y el “iter” procesal del caso Melloni, en que el Tribunal Constitucional español decidió presentar una cuestión prejudicial a la Corte de Luxemburgo.
El TJUE ha tomado conciencia de su papel de guardián de una normativa que va adquiriendo progresivamente el rango de una constitución y actúa en consecuencia, lo cual, unido a la creciente movilidad de los ciudadanos de la UE, acrecienta las posibilidades de conflicto y multiplica las opiniones discordantes.
La primacía del derecho de la Unión Europea sobre la ley nacional, anterior y posterior a la incorporación a la UE, ha acabado por imponerse y la cuestión de la compatibilidad de la euroorden con el ordenamiento constitucional de la UE y con los ordenamientos constitucionales nacionales no es nueva. Se trata de un terreno abonado para el conflicto, dadas las diferencias de regulación de las garantías de los acusados en los estados miembros y las posibles interferencias de Estrasburgo.
Ante este choque de preeminencias, parecería difícil el éxito de la cuestión prejudicial ante el TJUE, porque Alemania tiene una “reserva constitucional” que evita la supremacía del derecho comunitario y que ha sido avalada por el propio TJUE en el caso Melloni. Esta reserva puede dinamitar la euroorden y los artículos 257 y 53 del Tratado de la UE, pues permite desvincularse de la decisión marco por “superiores límites basados en derechos fundamentales”.
En ese mismo caso Melloni, el Reino de España reconoció que el derecho a la tutela judicial efectiva no formaba parte de la identidad constitucional española, lo que fue calificado como “más bien ingenuo, teniendo en cuenta que era el Gobierno español, y no el Estado miembro, quien hablaba”.
Ahora, una instancia judicial alemana, de rango equivalente al de una audiencia provincial española, ha entrado a valorar, sin haber tenido acceso directo a las pruebas, si los hechos que el juez del Supremo atribuye al expresidente, situado voluntariamente en rebeldía, pudieran ser constitutivos del delito de rebelión.
Los jueces alemanes se habrían propasado en sus funciones, al saltarse los principios en que se basa la euroorden (confianza mutua, basada en el respeto mutuo), valorar los hechos del caso y resolver, en cuestión de horas, una cuestión que no les compete: la naturaleza de los actos violentos que han tenido lugar en Catalunya, sobre la que llevan meses ocupados el juez instructor y las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado.
Desatino al que se añade la declaración de la ministra alemana de Justicia, quien ha puesto en cuestión el funcionamiento de nuestro Estado de derecho, sugiriendo que en España no hay garantías jurídicas.
Pero la realidad es que, desde hace tiempo, se viene produciendo desobediencia reiterada a la ley y también violencia contra ciudadanos no adictos al secesionismo y contra instituciones, estatales y autonómicas. Los informes policiales acreditan más de 300 actos violentos durante la insurrección secesionista. Y todo lo anterior ha provocado un desarme del orden constitucional. De ahí que resulte imperativo exigir el rearme legal, a través de una reforma legislativa que prevenga y evite el desarme penal del Estado. Tarea de los partidos políticos nacionales.
La línea argumental de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ve impugnada por las defensas de fugados y encarcelados y ahora por instancias jurisdiccionales que han tenido que dar respuesta a las órdenes de detención emitidas por el juez instructor.
Sobre el poso de las experiencias en Bélgica, no es de extrañar que exista incomodidad. Por lo que se refiere al tribunal alemán, de acuerdo con el principio de confianza mutua entre los jueces europeos, debió limitarse a verificar, prima facie, si los hechos descritos en el auto de procesamiento, están tipificados en su Código Penal.
Sin olvidar que la Fiscalía alemana había manifestado con anterioridad que debía extraditarse a España al expresidente de la Generalitat, además de por malversación, por el delito de rebelión, análogo al de “alta traición” en Alemania.
No parece de recibo que, en el ámbito de la Unión Europea, donde debe regir el principio de confianza o reconocimiento mutuo (de ahí la orden de detención), un juez de un Estado miembro examine, a los solos efectos entregar a un presunto delincuente, lo que está haciendo un juez o tribunal de otro Estado.
Teniendo en cuenta que el tribunal requirente es, en este caso, el Supremo, hay, además, falta de deferencia por parte de la justicia alemana, que debería evitar invalidar el proceso legal que ha de sustanciarse, con plenitud, ante el juez ordinario predeterminado por la ley, que no es otro que el juez español.
Concurren otras circunstancias para empañar la cuestión planteada: el debate sobre la oportunidad o inoportunidad de dictar prisión preventiva; el error de aprobar el nuevo Código Penal y exigir la concurrencia de violencia para apreciar la existencia de rebelión, sin que tampoco la sedición contemple claramente conductas como las de los últimos meses; la simpleza de derogar el tipo penal que incriminaba la convocatoria de referendos ilegales; el mal uso de los tiempos y de los recursos legales, etcétera.
Mientras se restablece la confianza dañada, hay que recordar que las euroórdenes recibidas en España, procedentes de Alemania, son aceptadas por nuestros jueces y los presuntos delincuentes son entregados a Alemania, sin más trámite. Bien es verdad que se trata habitualmente de delincuentes comunes, para los que ningún juez español se plantearía retrasar el trámite de la entrega, ni cuestionar la bondad de las razones esgrimidas por la judicatura alemana.
Si las actuaciones del expresidente de la Generalitat constituyen un delito de rebelión es una cuestión que deberán decidir los jueces españoles. Tal vez los fiscales alemanes deberían instar al juez alemán a que interpusiera una cuestión prejudicial ante el TJUE para aclarar el modo en que ha de verificarse, cuando hay una euroorden, si una determinada conducta está penalmente incriminada en los dos países.
En los delitos de resultado cortado resulta esencial el grado de intensidad en la intención. Este es precisamente el caso.
El problema estriba en que no está claro cómo han de comprobarse los hechos por los que se dicta la euroorden