Indemnización por cierre
La pandemia ha generado situaciones inimaginables: confinamientos domiciliarios, regulación de celebraciones familiares o prolongados cierres de actividades. Las instituciones lo han abordado aplicando normas no pensadas para ello, adoptando, para proteger la salud, medidas que limitan derechos y causan perjuicios económicos. El Estado democrático, con insuficiencias parlamentarias a escala estatal y autonómica, ha permitido a los ejecutivos aplicar medidas excepcionales. Pero el Estado de derecho apodera a los afectados para reclamar las reparaciones procedentes. Sus impugnaciones permitirán fijar, con el debido sosiego, una jurisprudencia que precise los contornos de esos poderes y su equilibrio con los derechos de los particulares.
Económicamente, las medidas más lesivas son los cierres. El vigente decreto de alarma no afecta a las actividades económicas, y el RDL 21/2020 regula medidas de prevención y contención que no incluyen el cierre de actividades (tampoco el DL 27/2020 de Catalunya). Los cierres se están acordando sobre una cláusula general de “policía sanitaria”, sin una habilitación legal clara, limitando la libertad de empresa y el derecho al trabajo, al margen de los principios constitucionales de legalidad y reserva de ley.
En todo caso, la medida ha de ser motivada, necesaria, proporcionada y no discriminatoria. Hay casos que cuestionan la observancia de esas exigencias elementales, como el cierre del juego en Catalunya (sin informes ni atendiendo al existente control de entrada de clientes o separación con mamparas, entre otros). La cuestionable habilitación normativa no puede concebirse como una patente de corso para cualquier medida, incluso desproporcionada y discriminatoria. En Alemania se ha declarado que un cierre que no incluya compensaciones adecuadas es desproporcionado. Un tema no menor, por tanto, es el de la indemnización de los perjuicios, fundada en la exigencia constitucional de compensación por la privación de derechos.
La reparación puede fundarse en la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando el daño sea antijurídico, lo que permitiría solicitar su responsabilidad (que deberá repetir frente a las autoridades o funcionarios responsables, de apreciarse dolo, culpa o negligencia grave) cuando la medida sea declarada desproporcionada o discriminatoria.
Además, no estamos ante una delimitación, sino una cesación del ejercicio de un derecho, que tiene naturaleza expropiatoria. Hay pocos precedentes, pero el Tribunal Supremo ha visto en la privación del derecho a explotar temporalmente una actividad un supuesto equivalente al de la requisa indemnizable, sin que afectar a un sector económico en un territorio o provenir de una norma sean obstáculos para aplicar la garantía constitucional. Y es que “si la Administración manda cerrar, la Administración debe pagar”.