La pu­bli­ci­té sur In­ter­net La né­ces­si­té d’un en­ca­dre­ment ju­ri­dique en Tu­ni­sie

Le Manager - - Sommaire - Par Sa­mi Fri­kha Avo­cat et en­sei­gnant uni­ver­si­taire

Deux textes, de por­tée gé­né­rale, ré­gissent la pu­bli­ci­té com­mer­ciale en Tu­ni­sie. L’art 13 de la loi n°92-117 re­la­tive à la pro­tec­tion du consom­ma­teur in­ter­dit toute pu­bli­ci­té pour des pro­duits com­por­tant, sous quelque forme que ce soit, de fausses al­lé­ga­tions ou in­di­ca­tions de nature à in­duire en erreur lorsque celles-ci portent sur un ou plu­sieurs élé­ments tels l’exis­tence du pro­duit, sa nature, sa com­po­si­tion, ses qua­li­tés sub­stan­tielles, sa te­neur en prin­cipes utiles, son es­pèce ou son ori­gine ain­si que sa quan­ti­té, ou son mode et sa date de fa­bri­ca­tion ; les pro­prié­tés, prix et condi­tions de vente des pro­duits ob­jet de la pu­bli­ci­té ; les condi­tions de leur uti­li­sa­tion et des ré­sul­tats at­ten­dus ; les mo­da­li­tés et pro­cé­dés de vente du pro­duit ; l’iden­ti­té, la qua­li­té ou l’ap­ti­tude de l’an­non­ceur. » L’in­ter­dic­tion s’ap­plique dès l’ins­tant où la pu­bli­ci­té est dif­fu­sée en Tu­ni­sie et quel que soit le sup­port publicitaire uti­li­sé. Sa vio­la­tion est pu­nie d’une amende de 1000 à 20000 di­nars. La loi n°98-38, re­la­tive aux tech­niques de vente et de pu­bli­ci­té com­mer­ciale com­plète la loi de 1992. Elle dé­fi­nit la pu­bli­ci­té com­mer­ciale, en in­ter­dit cer­taines, dé­signe les de­man­deurs à la charge de la preuve des al­lé­ga­tions pu­bli­ci­taires et les res­pon­sables. Elle at­tri­bue au mi­nistre char­gé du Com­merce le pou­voir de prendre des me­sures conser­va­toires et au tri­bu­nal char­gé des pour­suites pé­nales un pou­voir d’ins­truc­tion ou d’im­po­ser aux an­non­ceurs de pu­blier, à leurs frais, une ou plu­sieurs an­nonces rec­ti­fi­ca­tives. D’autres textes sont spé­ci­fiques à cer­tains sup­ports (presse écrite ou en ligne et me­dia au­dio­vi­suel), à cer­tains pro­duits et ser­vices ob­jet de la pu­bli­ci­té (ta­bac, mé­di­ca­ments…) ou en­core à la pu­bli­ci­té de cer­taines tech­niques de pro­mo­tion des ventes (soldes, pro­mo­tion, fa­ci­li­tés de paie­ment). Il n’existe pas un texte qui ré­gisse spé­ci­fi­que­ment la pu­bli­ci­té en ligne, la loi n°2000-83 re­la­tive aux échanges et au com­merce élec­tro­nique ne trai­tant que du mode de for­ma­tion du contrat élec­tro­nique. La pu­bli­ci­té ca­chée Les règles de droit com­mun com­portent une la­cune en ce qu’elles omettent d’exi­ger l’iden­ti­fi­ca­tion de la pu­bli­ci­té. L’obli­ga­tion n’est ex­pres­sé­ment po­sée que pour deux sup­ports. Ain­si le dé­cret-loi n°2011-115 re­la­tif à la li­ber­té de la presse, de l’im­pri­me­rie et de l’édi­tion pose la règle se­lon la­quelle « toute pu­bli­ci­té pre­nant la forme d’ar­ticle doit être pré­cé­dée ou sui­vie du terme (pu­bli­ci­té), (an­nonce) ou (avis) et qu’elle doit être éga­le­ment pré­sen­tée en ca­rac­tère ap­pa­rent qui la dis­tingue du reste des in­for­ma­tions et ar­ticles ». Le même dé­cret-loi in­ter­dit « au pro­prié­taire de tout pé­rio­dique, à son di­rec­teur ou di­rec­teur de ré­dac­tion ou aux jour­na­listes qui y sont em­ployés d’ac­cep­ter un mon­tant d’ar­gent ou n’im­porte quel autre avan­tage ayant une va­leur vé­nale en vue de confé­rer le ca­rac­tère d’in­for­ma­tion ou d’ar­ticle à une an­nonce ou une pu­bli­ci­té. L’obli­ga­tion d’iden­ti­fi­ca­tion de la pu­bli­ci­té a été éga­le­ment consa­crée par la HAICA en ver­tu des pou­voirs ré­gle­men­taires qu’elle a re­çus de « fixer les règles de conduite re­la­tives à la pu­bli­ci­té et contrô­ler leur res­pect par les éta­blis­se­ments de com­mu­ni­ca­tion au­dio­vi­suelle. » La pu­bli­ci­té est dé­fi­nie comme étant toute com­mu­ni­ca­tion ayant un but di­rect ou in­di­rect de pro­mou­voir la vente de pro­duits ou de ser­vices, quels que soient le lieu ou les moyens de com­mu­ni­ca­tion mis en oeuvre. L’iden­ti­fi­ca­tion du mes­sage publicitaire est consi­dé­rée comme dé­cou­lant du prin­cipe de la loyau­té des tran­sac­tions éco­no­miques. L’art 9 du Code ICC (CCI) conso­li­dé sur les pra­tiques de pu­bli­ci­té et de com­mu­ni­ca­tion com­mer­ciale énonce que « la com­mu­ni­ca­tion com­mer­ciale doit pou­voir être net­te­ment dis­tin­guée en tant que telle, quels que soient la forme et le sup­port uti­li­sés. Lors­qu’une pu­bli­ci­té est dif­fu­sée dans des mé­dias qui com­portent éga­le­ment des in­for­ma­tions ou des ar­ticles ré­dac­tion­nels, elle doit être pré­sen­tée de telle sorte que son ca­rac­tère publicitaire ap­pa­raisse ins­tan­ta­né­ment avec l’iden­ti­té de l’an­non­ceur. La com­mu­ni­ca­tion com­mer­ciale, ajoute le texte, ne doit pas mas­quer leur fi­na­li­té com­mer­ciale réelle. Une com­mu­ni­ca­tion des­ti­née à pro­mou­voir la vente d’un pro­duit ne doit donc pas être pré­sen­tée comme une étude de mar­ché, une en­quête de con­som­ma­tion, un conte­nu gé­né­ré par les uti­li­sa­teurs, un blog pri­vé ou un avis in­dé­pen­dant. » Le droit eu­ro­péen im­pose d’une ma­nière gé­né­rale l’iden­ti­fi­ca­tion du mes­sage publicitaire. La Cour de cas­sa­tion fran­çaise a pu sanc­tion­ner le di­rec­teur d'un ma­ga­zine pour avoir dé­po­sé sur les pare-brise de vé­hi­cule des tracts pu­bli­ci­taires sous forme d’un im­pri­mé of­fi­ciel de contra­ven­tion ! L’art 11 de la loi de 92-117 qui dé­fi­nit les pra­tiques dé­loyales ne peut être éten­du à la pu­bli­ci­té ca­chée en rai­son de son ca­rac­tère pé­nal. Les faux avis de consom­ma­teurs Web 2.0 a ren­du in­ter­net vé­ri­ta­ble­ment in­ter­ac­tif. C’est le bouche à oreille en ligne. Les avis des in­ter­nautes jouent un rôle fon­da­men­tal dans le choix des consom­ma­teurs. Ces der­niers re­cherchent l'in­for­ma­tion ho­ri­zon­tale et non plus ver­ti­cale. Dans le sec­teur de la res­tau­ra­tion et de l’hô­tel­le­rie, ces avis sup­plantent les guides gas­tro­no­miques et tou­ris­tiques. Ils sont cen­sés dé­crire une ex­pé­rience au­then­tique et sin­cère (Xa­vier Del­pech, avis d’un in­ter­naute sur un res­tau­rant, Ju­ris tou­risme 2015, n°181, p. 14). Les en­tre­prises dis­po­sant d’un site In­ter­net ou d’un compte sur l’un des ré­seaux so­ciaux offrent aux consom­ma­teurs la pos­si­bi­li­té de don­ner leurs avis sur les pro­duits et ser­vices qu’elles four­nissent. La pra­tique est va­lable, mais le mes­sage ne doit en au­cun cas être trom­peur et être pré­sen­té comme le re­flet de l’opi­nion des consom­ma­teurs (Alexandre Fie­vée, l’e-ré­pu­ta­tion la ges­tion ju­ri­dique de l’image de l’en­tre­prise sur in­ter­net, RLDI, n°72, 2011, p. 70). Des pra­tiques dé­viantes sont ob­ser­vées mais faute d’un texte adé­quat elles ne peuvent être pour­sui­vies en Tu­ni­sie. Il s’agit par exemple de ré­di­ger de faux avis. Un pro­fes­sion­nel crée lui-même du conte­nu, pré­sen­té comme des avis po­si­tifs des consom­ma­teurs, afin de pro-

mou­voir ses pro­duits ou ser­vices. Il peut s’agir, en sens in­verse, de sup­pri­mer du site tout ou par­tie des avis de consom­ma­teurs né­ga­tifs au pro­fit des avis po­si­tifs. Une autre tech­nique consiste pour le ges­tion­naire du site à trai­ter les avis dans des dé­lais dif­fé­rents se­lon qu’ils sont po­si­tifs ou né­ga­tifs. La so­lu­tion amiable d’un li­tige peut ame­ner le mar­chand à ne pas pu­blier un avis né­ga­tif (RLDI, n°107, 2014, p. 62). L’en­tre­prise peut aus­si être vic­time d’un dé­ni­gre­ment en ligne par des faux avis en ligne (Cé­lia Zo­lyns­ki, Concur­rence dé­loyale et In­ter­net, AJ Contrats d’af­faires 2014, p.162). La ré­gu­la­tion de l’ac­ti­vi­té de col­lecte, de mo­dé­ra­tion et de dif­fu­sion des avis en ligne pro­ve­nant des consom­ma­teurs, qu’il s’agisse d’une ac­ti­vi­té prin­ci­pale ou ac­ces­soire, s’im­pose de nos jours. Il en est de même de celle des pla­te­formes de ré­fé­ren­ce­ment.

Les sites de ré­fé­ren­ce­ment La crois­sance des don­nées mises en ligne Web né­ces­site l’uti­li­sa­tion d’ou­tils de re­cherche des­ti­nés à fa­ci­li­ter la na­vi­ga­tion et l’ac­cès à l’in­for­ma­tion ou aux sites re­cher­chés. Les mo­teurs de re­cherche, fonc­tion­nant d’une ma­nière lo­gi­cielle à tra­vers des ro­bots, plus ou moins puis­sants, ap­pe­lés spi­der, par­courent le Web pour in­dexer les sites et leur conte­nu. Les ré­sul­tats de re­cherches ap­pa­raissent sous forme d’un lien hy­per­texte, où un clic de sou­ris per­met d’ac­cé­der à la chose ré­fé­ren­cée. La vi­si­bi­li­té des marques et des en­tre­prises sur le Web dé­pend des ré­sul­tats don­nés par ces mo­teurs. Le ré­fé­ren­ce­ment « na­tu­rel » peut ne pas être suf­fi­sant, il est sou­vent fait re­cours au ré­fé­ren­ce­ment « com­mer­cial » payant. Le ré­fé­ren­ce­ment des marques et des en­tre­prises donne lieu à di­vers pro­blèmes ju­ri­diques, tels ce­lui de la contre­fa­çon des marques d’au­trui (uti­li­sa­tion d’un mot-clé iden­tique à une marque pour pro­mou­voir des pro­duits et ser­vices iden­tiques à ceux vi­sés par la­dite marque ; voir par ex CJUE, 23 mars 2010), d’at­teinte au droit d’au­teur, du pa­ra­si­tisme (un mo­teur de re­cherche qui ren­voie di­rec­te­ment l’uti­li­sa­teur vers une page se­con­daire ou in­té­rieure du site re­lié sans pas­ser par la page d’ac­cueil ce qui ne per­met pas de vi­sion­ner les ban­nières pu­bli­ci­taires ou pages de pu­bli­ci­té pré­sen­tées sur le site re­lié le pri­vant ain­si des re­ve­nus pu­bli­ci­taires), de pu­bli­ci­té men­son­gère (dé­faut de mise à jour des prix af­fi­chés, dé­faut de men­tion de la pé­riode de va­li­di­té des offres, etc.) ou de pra­tique com­mer­ciale dé­loyale. Dans ce der­nier cas, la Cour de cas­sa­tion fran­çaise a condam­né un site de com­pa­rai­son des prix qui ne com­pare que les prix des en­tre­prises qui ont ob­te­nu un ré­fé­ren­ce­ment payant au­près de lui et sans que l’in­ter­naute sache qu’il s’agit d’une ac­ti­vi­té publicitaire. A sa dé­fense, le site sou­tient qu’il n’y a de pu­bli­ci­té qu’en cas « de dé­marche ac­tive de sol­li­ci­ta­tion du pu­blic » et quand s’y per­çoit un mes­sage pro­mo­tion­nel. Mais la pu­bli­ci­té existe même quand elle est in­di­recte. Tel est le cas quand existe un ac­cord com­mer­cial entre com­pa­ra­teur et com­pa­rés des­ti­né à pré­sen­ter ces der­niers en tête du clas­se­ment (Ce­dric Ma­na­ra, Com­pa­rer et clas­ser, est-ce pro­mou­voir ? Dal­loz ac­tua­li­té, 13 déc. 2012). En droit tu­ni­sien, un tel com­por­te­ment n’est pas sanc­tion­né faute de texte.

Les chaines vi­déo et blogs L’ex­pres­sion chaine vi­déo dé­signe des offres de conte­nus sur les pla­te­formes de vi­déo en ligne. Les créa­teurs de ces conte­nus, ap­pe­lés You­tu­bers, se pro­fes­sion­na­lisent et tirent des re­ve­nus is­sus de la pu­bli­ci­té ou autres pra­tiques com­mer­ciales in­té­grées au sein même de leurs conte­nus en pro­po­sant des pla­ce­ments de pro­duits, des un­boxing, des opé­ra­tions spé­ciales, par­ti­ci­pa­tions à des conven­tions ou events. Les mêmes pra­tiques peuvent s’ob­ser­ver chez les blo­gueurs. Les marques ex­plorent les pos­si­bi­li­tés de vé­hi­cu­ler des mes­sages pro­mo­tion­nels par leur in­ter­mé­diaire pour in­fluen­cer le com­por­te­ment des consom­ma­teurs de par leur e-ré­pu­ta­tion et la large au­dience que draine cha­cun de leur conte­nu pu­blié sur les ré­seaux so­ciaux. L’obli­ga­tion de loyau­té de­vrait faire que les You­tu­bers, blo­gueurs et ins­ta­gra­meurs soient te­nus d’une obli­ga­tion de trans­pa­rence concer­nant le fi­nan­ce­ment de leurs conte­nus.

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